[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Radicación: 63-001-31-07-001-2003-00139-01 Actora: Julieth Piedrahita Álvarez Demandado: EPS-S Cafesalud Incidente de desacato Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 059 Abril dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Conoce la Sala, por consulta, de la providencia emitida el 25 de marzo de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante la cual sancionó por desacato a la ciudadana Sandra Liliana Baena Giraldo, en calidad de Representante Legal de la EPS Cafesalud. 1.
ANTECEDENTES Por medio de sentencia del 5 de enero de 2004, el despacho de primera instancia tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor Julieth Álvarez Piedrahita, al considerar que estaba siendo conculcado por parte de la ARS Comfenalco, y ordenó a la misma que “autorice a la menor Piedrahita Alvarez (sic), en forma prioritaria y sin dilaciones, la práctica el examen “Cariotipo” y tratamiento integral que demande su enfermedad” (negrita de la Sala).
Para ello, le concedió un plazo de 48 horas y le permitió recobrar ante el FOSYGA el desembolso de las sumas de dinero que deba invertir en el tratamiento y procedimientos médicos que de éste se generen (folios 8-14). El primero de abril de 2014 la representante de la menor Piedrahita allegó un escrito informando que el 21 de febrero de 2014 elevó una petición solicitando la práctica de la cirugía denominada corrección quirúrgica de escoliosis vía posterior, pero que a esa fecha no había recibido respuesta alguna (folio 37).
Por lo anterior, el 9 de abril de 2014 el Juzgado Especializado dispuso requerir a la EPS Cafesalud para que diera cumplimiento al fallo de tutela que “ordenó la práctica de CIRUGÍA DE CORRECCIÒN QUIRÚRGICA ESCOLIOSIS VÍA POSTERIOR” (folios 49-50). El 21 de abril se insistió en el requerimiento al representante legal de la EPS Cafesalud (folios 52-54).
El 9 de junio de 2014 dispuso iniciar el incidente de desacato en contra del representante legal de la EPS Cafesalud (folios 56-57). Para la notificación, libró el despacho comisorio número 013 del 9 de junio de 2014 con destino al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá (folio 58), que se llevó a cabo efectivamente el 16 de junio de 2014, siendo notificado el señor Javier Andrés Correa Quiceno en calidad de representante legal de CAFESALUD EPS (folio 68).
El 22 de julio de 2014 la Directora Departamental de la EPS-S Cafesalud de la ciudad de Armenia, señora Sandra Liliana Baena, informó que esa entidad realizó los trámites para la autorización del examen CARIOTIPO y aprobación de la cirugía KIT COLUMNA FIJACIÓN TRANSPEDICULAR 2 NIVEL POSTERIOR, encontrándose pendiente la asignación de casa ortopédica ya que el médico tratante solicitó una en especial (folios 74-75).
Por lo tanto, el 25 de julio de 2014 el despacho de primer nivel ofició a la señora Sandra Liliana Baena en calidad de Directora Departamental de Cafesalud EPS en la ciudad de Armenia para que informara si ya le fueron programados a la menor Yulieth Piedrahita el examen CARIOTIPO y la cirugía de columna (folio 76). El 30 de julio de 2014 llegó al despacho de primera instancia un oficio suscrito por la señora Soely Moscoso Moreno en el cual informa que el procedimiento quirúrgico fue aprobado desde el 24 de julio de 2013 a través de un Comité Técnico Científico por tratarse de un servicio no incluido en el POS; no obstante, advierte que si bien la cirugía tenía aprobados sus materiales quirúrgicos, según el galeno y la casa ortopédica, aquellos no estaban acordes con la cirugía, por lo que no fue posible la realización del procedimiento en su momento.
Igualmente expone que teniendo en cuenta que ha pasado un año desde la última Junta Médico Quirúrgica, el médico especialista en columna decidió actualizar los estudios y solicitó una radiografía panorámica de la columna, que permitiera establecer el estado actual de la misma y agrega que una vez sea evaluado ese resultado se procedería a programar el procedimiento quirúrgico.
Finalmente agrega que se citó a la madre de la menor y que aclaró que el examen de CARIOTIPO fue realizado en el año 2003 y que el solicitado ahora es el ESTUDIO DE ADN (folios 79-84). El 9 de octubre de 2014 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante el oficio 1644 del 9 de octubre de 2014 le solicitó a la ciudadana Soely Moscoso Moreno que informara si ya se había llevado a cabo la cirugía de columna que la menor Julieth Piedrahita tenía pendiente (folio 85), requerimiento que fue contestado por la señora Patricia Echeverri Palacio, Auditora Médica de Cafesalud EPS-S Quindío, informando que el 29 de septiembre de 2014, en junta médica, la paciente fue valorada nuevamente por el médico ortopedista especialista en columna y que ordenó un nuevo estudio de test de escoliosis que ya fue realizado, encontrándose pendiente el resultado para poder asignar fecha de cirugía (folio 86).
Luego, en oficio recibido el 26 de noviembre de 2014, la Administradora de Agencia de Cafesalud EPS, señora Sandra Liliana Baena Giraldo, se pronunció dando a conocer los servicios autorizados y prestados a la menor Julieth Piedrahita, siendo la radiografía panorámica de columna, test de escoliosis el último examen realizado para obtener una adecuada intervención quirúrgica de la paciente, luego de lo cual, asegura, procederían a autorizar el tipo de cirugía indicado por el especialista tratante.
Solicita que se niegue y cierre el desacato propuesto por la demandante (folio 88, ambas caras). El 13 de marzo de 2015 la madre de la menor Piedrahita allegó un escrito solicitando que se le ordene a Cafesalud que autorice y realice a su hija la cirugía denominada corrección quirúrgica escoliosis vía posterior (folio 90). De esta manera, el 17 de marzo de 2017 el juzgado que realiza la consulta decidió continuar con el incidente de desacato y dispuso la práctica de algunas pruebas (folios 102-104).
Frente a todo lo esbozado, el 25 de marzo de 2014 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, decidió declarar incursa en desacato a la ciudadana Sandra Liliana Baena Giraldo en calidad de Representante Legal de la EPS-S Cafesalud y le impuso una sanción de multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto por cinco días (folios 107-113).
El 26 de marzo de 2015 la sancionada informó que se realizó asignación de cita con el especialista para la menor Piedrahita para el día 31 de marzo de 2015. Posteriormente, allegó un escrito mediante el cual solicita la nulidad de todo lo actuado desde el auto que dio apertura al incidente de desacato. Considera que dentro del trámite incidental se presentaron yerros que vulneraron el debido proceso, pues al dar apertura al incidente de desacato no se individualizó a la persona responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela, sino que se hizo de manera abstracta, por lo que considera que se vulneraron también sus derechos de defensa y contradicción ya que nunca fue vinculada en debida forma al trámite incidental.
Asegura que no es posible imponer una sanción de arresto cuando el sujeto responsable de darle cumplimiento al fallo no ha sido individualizado; para el efecto, pone como referencia varias decisiones proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá y una emitida por la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, de fecha 30 de junio de 2010.
Igualmente refiere que no se cumplieron todas las etapas del trámite sancionatorio, pues no se requirió al superior del responsable para que hiciera cumplir el fallo, omitiendo con ello el paso previo que se establece en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991. 2. CONSIDERACIONES El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 establece: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. Como se deduce de esta norma, mediante el trámite del incidente por desacato del fallo de tutela, el Juez o la Jueza tienen que comprobar no sólo que su decisión no ha sido atendida, sino que deben determinar la persona responsable de observarla; verificado lo cual, sí es procedente analizar si se impone o no la sanción que corresponda.
Como lo anotó el Juzgado de primera instancia en el auto consultado, esta Sala ha reiterado que no basta con probar objetivamente que el pronunciamiento judicial no ha sido acatado, ya que es indispensable establecer quién es el responsable de la omisión que hace que continúe el quebrantamiento de la garantía fundamental objeto de protección. Solo una vez esclarecidas estas circunstancias, es procedente imponer el correctivo pertinente, para salvaguardar de esta manera simultáneamente la efectividad de las órdenes de tutela y los derechos de todos los intervinientes.
Este Tribunal también ha advertido, para respaldar la anterior premisa, que no puede perderse de vista que la sanción por el desacato es privativa de la libertad, razón por la cual no se podría imponer de manera genérica o a cualquier persona, sino únicamente a aquél cuya responsabilidad en el incumplimiento esté probada. El servidor público contra quien se dirige el trámite incidental tiene derecho a un debido proceso, a defenderse y sólo puede ser arrestado si se demuestra que incurrió en la desobediencia (artículo 29 Constitución Política).
Por ello, es indispensable brindar la oportunidad a esa persona, y no a otra, para que en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción suministre las explicaciones que estime convenientes acerca del incumplimiento y aporte las respectivas pruebas, lo que se logra con la plena identificación del funcionario que ha omitido dar cumplimiento al fallo de tutela, al dar inicio al trámite incidental.
Si bien la orden emitida en el fallo de tutela del cual se predica el desacato fue impartida a la ARS “COMFENALCO”, posteriormente esa responsabilidad quedó en cabeza de la EPS-S Cafesalud. Se debe destacar que desde que se hicieron los requerimientos previos, se hizo con el representante legal de Cafesalud EPS-S, lo mismo que ocurrió al darse apertura al incidente de desacato (folios 56-57), sin que se hiciera mención a una persona determinada, es decir, a algún funcionario en particular.
En esta última oportunidad, en el momento de la notificación del Representante Legal de la EPS-S se libró despacho comisorio con destino a la ciudad de Bogotá (folio 58), por lo que se notificó al señor Javier Andrés Correa Quiceno en calidad de representante legal de Cafesalud EPS-S en dicha ciudad (folio 68). Sin embargo, en el momento de emitir las sanciones objeto de consulta, las mismas se dirigieron contra la señora Sandra Liliana Baena en calidad de Representante Legal de la EPS-S Cafesalud, cuando se encuentra acreditado que dicha ciudadana funge es como Directora Departamental de esa entidad y que jamás fue vinculada a través de la apertura del trámite incidental.
Si bien la EPS-S Cafesalud está en la obligación de cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, no puede perderse de vista, se insiste, que el Juzgado estaba en la obligación de verificar cuál era la persona responsable, en virtud de su cargo, de hacer efectiva la orden de tutela, lo cual debió hacerse previo al inicio del incidente. Lo anterior demuestra que se sancionó a una persona de la cual no se tiene la certeza si era quien tenía la competencia para cumplir con lo ordenado en la sentencia de tutela y contra la que no se inició el trámite incidental, razón por la que no tenía conocimiento que debía defenderse ante la eventualidad de una sanción. Por tanto, se concluye que en el curso del trámite incidental se incurrió en una irregularidad sustancial, pues recuérdese que el incidente de desacato también debe ceñirse a los postulados del debido proceso consagrado en el canon 29 del Estatuto Superior, según el cual los procesos se deben adelantar siguiendo las ritualidades establecidas para cada actuación en particular.
De conformidad con las anteriores consideraciones, se invalidará lo actuado a partir del auto del 9 de abril de 2014, por medio del cual se hizo el primer requerimiento a la EPS-S Cafesalud para que diera cumplimiento al fallo de tutela (folio 49). Por lo tanto, se devolverá el expediente al despacho de primera instancia con el objeto que subsane esas irregularidades antes de emitir una decisión sobre el posible desacato e imponer una eventual sanción. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, DECLARA LA NULIDAD de lo actuado, a partir del auto del 9 de abril de 2014, por medio del cual se hizo el primer requerimiento a la EPS-S Cafesalud para que diera cumplimiento al fallo de tutela (folio 49).
Como contra esta providencia no procede recurso alguno, entérese de esta decisión a los intervinientes y devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA