PENA/Dosificación/Individualización/Selección de Cuartos PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN/Uso de una misma circunstancia para agravar doblemente la pena. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-001-60-00033-2011-00186 Conductas punibles: Accesos carnales abusivos con menor de 14 años Procesado: A Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Abril nueve (9) de dos mil quince (2015) Acta 054 Audiencia lectura de fallo Abril catorce (14) de dos mil quince (2015) Hora: Nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado A contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado primero penal del circuito de Armenia lo condenó por encontrarlo responsable como autor de un concurso de punibles de Accesos carnales abusivos con menor de 14 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor A accedió carnalmente en varias ocasiones a su hijastra M. Los hechos ocurrieron en el año (…) en (…), cuando la niña tenía trece años de edad, y fueron denunciados en octubre de ese calendario por la tía de la víctima. De acuerdo con lo informado por la Fiscalía, el 19 de julio de 2012, en audiencia realizada por el Juzgado promiscuo municipal con función de control de garantías de (…), se formuló imputación al procesado y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Por tales sucesos, la Fiscalía General de la Nación acusó al ciudadano mencionado como autor de un concurso de delitos de Accesos carnales abusivos con menor de 14 años de edad, agravados por la posición del procesado que le daba especial autoridad sobre la víctima, de conformidad con lo previsto en los artículos 208, 211 (numeral 2) y 31 del Código Penal.
No se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Culminado el juicio oral, en audiencia del dieciocho (18) de julio de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia dictó sentencia condenatoria contra el enjuiciado, al concluir que se probó más allá de toda duda su responsabilidad penal en el concurso de delitos (10, por lo menos) a él atribuido.
Le impuso pena principal de 283 meses de prisión, sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años, y declaró que no tenía derecho a ningún tipo de subrogado penal por expresa prohibición del Código de la infancia y de la adolescencia. Al dosificar la sanción, el Juzgador se ubicó en el artículo 208 del Código Penal para poner de presente que la pena establecida para el delito de Acceso carnal con menor de 14 años es de 12 a 20 años de prisión; sanción que por el agravante específico consagrado en el artículo 211, numeral 2, del mismo estatuto, se aumenta de una tercera parte a la mitad, para quedar entre 16 y 30 años de prisión, conforme a la regla cuarta del artículo 60 de la misma normativa.
Para individualizar la sanción, se ubicó en los cuartos medios de movilidad de la pena calculada (prisión de 234 a 320 meses), por la existencia de la circunstancia de agravación punitiva atribuida al procesado, descrita en el artículo 211 numeral 2 del Código de las penas, sumada a la circunstancia genérica de menor punibilidad relacionada con la carencia de antecedentes penales (artículo 55, numeral 1, del Código Penal), para lo cual se apoyó en el contenido del artículo 61 del Código Penal.
Por uno de los delitos tasó la sanción en 235 meses, debido a los daños causados a la víctima y a la intensidad del dolo con que obró el procesado. Finalmente, por el concurso de conductas punibles, incrementó 48 meses, para una aflicción definitiva de 283 meses (23 años y 7 meses) de prisión. LA APELACIÓN La Defensa manifestó su inconformidad con la dosificación de la pena, pues, en su criterio, se vulneró la prohibición de doble incriminación al haberse tenido en cuenta la circunstancia específica de agravación para ubicarse en los cuartos medios, cuando se debió tasar la aflicción en el cuarto mínimo.
De esta manera, expuso que el Juzgado de primer nivel incurrió en un error de interpretación del artículo 61 del Código Penal al atribuirle a un agravante específico que es parte del tipo penal la calidad de circunstancia de agravación punitiva genérica contenida en el artículo 58 del Estatuto Penal. Como consecuencia de ello, su representado fue doblemente sancionado, con lo cual se vulneran los derechos al debido proceso, a la defensa y a la legalidad.
Sobre la prohibición constitucional de usar doblemente como criterio de agravación una misma circunstancia, recordó las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 2009, y, en relación con los límites del legislador para fijar las penas y del juzgador para imponerlas, citó otras decisiones de esa Corporación y de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para abordar el problema planteado, la Sala recuerda los lineamientos fijados por la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia al respecto, en sentencia de marzo 14 de2007 (radicado 25.666): “El artículo 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000)estipula: “”El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.”” La hermenéutica correcta, en el marco constitucional, donde tiene raíces la prohibición de sancionar a una persona dos veces por la misma conducta -artículo 29 dela Carta-conduce a inferir que las “atenuantes” a que se refiere dicho precepto son las “circunstancias de menor punibilidad” del artículo 55 ibídem; y que las circunstancias de agravación punitiva a que alude, son las “circunstancias de mayor punibilidad” genéricas que prevé el artículo 58 ibídem.
(Negritas de la Sala). Aquella comprensión de esas normas resulta atendible dentro de los marcos constitucional y legal, toda vez que consulta la prohibición de sancionar dos veces por la misma conducta y está acorde con los principios pro homine, favor libertatis y pro reo. Es que, al equiparar las“circunstancias de agravación punitiva” que el artículo 61 dela Ley599 de 2000 autoriza apreciar para seleccionar el cuarto de movilidad, con los elementos de la conducta punible o con las circunstancias específicas que generan el tipo especial agravado, se incurre en el error de hacer corresponder doble vez consecuencias punitivas a la misma variable, que el legislador de antemano ha sancionado al describir el delito en la modalidad agravada. 9.
Es por ello que, bien se trate de un delito sancionado por el tipo penal básico, o bien de un delito sancionado en un tipo penal con agravantes específicas, según el artículo 61 dela Ley599 de 2000, el Juez sólo podrá moverse así: 9.1.Dentro del cuarto mínimo: en dos hipótesis: 9.1.1 Cuando no existan “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem), también denominadas atenuantes; ni existan “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), denominadas sencillamente agravantes, en el lenguaje del artículo 61 en comento. 9.1.2 Cuando sólo concurran “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem), también llamadas circunstancias de atenuación punitiva, en el citado artículo 61. 9.2Dentro de los cuartos medios: cuando concurran “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem) y “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), éstas conocidas también como circunstancias genéricas de agravación punitiva, sentido en el que a ellas alude el artículo 61 del Código Penal. 9.3Dentro del cuarto máximo: Cuando únicamente concurran “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), que son las mismas circunstancias de agravación punitiva genéricas a que se refiere el artículo 61 del Código Penal.” La doctrina también ha destacado que el principio de prohibición de doble incriminación se vulnera cuando una misma circunstancia se tiene en cuenta para agravar en varias oportunidades la situación de la persona procesada.
Así el profesor Emiro Sandoval Huertas, en su obra “La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”, enseña sobre este particular que “…el principio non bis in ídem rige no sólo para las circunstancias específicas, sino también para absolutamente todos los demás fundamentos de la individualización punitiva. Valga decir, pues, que un hecho, situación o circunstancia que ya ha sido tenido en cuenta en el análisis de cualquiera de los elementos que integran la responsabilidad penal o para algún efecto punitivo, no puede ser atendido nuevamente por ningún motivo, esto es, ni como fundamento real, ni en la consideración de los fundamentos teleológicos, ni para ninguna otra decisión relacionada con la determinación de la pena en sus aspectos cualitativo, cuantitativo u operacional.” (EN: “Derecho Penal general y especial”.
Curso para Jueces de la República. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Edición facsimilar, Medellín, Señal Editora, 1989, pág. 194). Este breve repaso de las fuentes que sirven para interpretar la ley, permite comprender que en este caso concreto se incurrió en vulneración de la prohibición constitucional de doble incriminación al tener en cuenta en dos oportunidades la misma circunstancia para agravar la pena al acusado (…).
Como al enjuiciado se atribuyó la circunstancia específica de mayor punibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código penal, por la posición de padrastro, que le daba particular autoridad sobre la víctima o la impulsaba a depositar en él su confianza, la pena imponible en el artículo 208 del mismo estatuto se aumentó de una tercera parte a la mitad, pasando de ser de 12 a 20 años de prisión a una de 16 a 30 años de prisión. Esa sola circunstancia hace más grave la punibilidad; por ello, no se puede tener en cuenta nuevamente para hacer más alta la sanción, al ubicarse en los cuartos medios, sin que concurrieran circunstancias genéricas de mayor punición, que no fueron deducidas en la acusación. Por lo tanto, fundamentar la ubicación de la sanción a imponer dentro de los cuartos medios en atención a las circunstancias de agravación específicas atribuidas para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años no resulta viable, ya que con base en ellas el legislador estimó pertinente consagrar una pena mayor a la prevista para el tipo básico.
En consecuencia, la pena debe ser modificada, para lo cual se procede nuevamente a su individualización. No hay discusión sobre los extremos punitivos calculados por el juzgador para el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado específicamente, entre 16 años y 30 años de prisión, cómputo que, como ya se verificó, corresponde a las previsiones legales.
Como en este caso no se atribuyeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad en la acusación, la pena debe calcularse dentro del cuarto mínimo, ya que existe circunstancia de menor punibilidad demostrada con la carencia de antecedentes penales (artículo 55-1 del Código Penal), como lo dispone el canon 61 del estatuto penal, así: “…El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva.” El cuarto mínimo de movilidad va desde 16 años hasta 19 años y 6 meses de prisión. Como los otros criterios usados por el Juzgado para tasar la sanción no fueron cuestionados en la apelación y el Tribunal no observa en ellos desconocimiento de garantías fundamentales, se aplicarán los mismos para la individualización de la pena.
Por uno de los delitos de Acceso carnal con menor de 14 años, el Juzgado decidió aumentar en un mes el mínimo del cuarto seleccionado; es decir, en este evento, la pena por ese punible queda en 16 años y 1 mes. Ahora bien, al aplicar el artículo 31 del Código Penal, por el concurso de delitos, el Juzgado aumentó la pena en 48 meses (4 años), los que, sumados a la aflicción fijada por uno de esos delitos (16 años y 1 mes), genera un total de 20 años y 1 mes de prisión, como pena principal.
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos se mantendrá en 20 años (artículos 51 y 52 del Código Penal). DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido que la pena principal que debe descontar el procesado A será la de 20 años y 1 mes de prisión. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA