TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63 130 60 00044 2014 00100 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Acusado: Luis Alberto Arce Vargas. Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Abril nueve (9) de dos mil quince (2015) Acta número 054 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Abril catorce (14) de dos mil quince (2015) Hora: ocho de la mañana (8:00 am) La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el delegado del Fiscal General de la Nación, contra el auto proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá durante la audiencia preparatoria celebrada el 19 de noviembre del 2014, por medio del cual se rechazó el decreto de unas pruebas periciales de la Fiscalía.
ANTECEDENTES RELEVANTES En audiencia llevada a cabo el 13 de mayo de 2014 la Fiscalía acusó al señor Luis Alberto Arce Vargas de la presunta comisión del punible denominado tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En desarrollo de la audiencia preparatoria, el señor Fiscal, en el momento de enunciar los elementos que hará valer como prueba en el juicio oral (oportunidad en la que el señor Juez dijo que debía sustentarse su admisibilidad) anunció los mismos que se descubrieron en la formulación de acusación y, adicionalmente, un dictamen pericial de lofoscopia practicado al procesado e informe del laboratorio LABICI practicado a la sustancia incautada.
La señora representante del Ministerio Público se opuso a dicho decreto, expresando que se estaba sorprendiendo a la defensa al descubrirse nuevos elementos en la audiencia preparatoria, por lo cual solicitó el rechazo de los que no fueron descubiertos en la formulación de acusación. El delegado de la fiscalía replicó, manifestando que dicha petición es impertinente porque la señora procuradora no hizo ninguna solicitud cuando el juez le concedió la palabra para el efecto, y que no estaba dentro de sus posibilidades descubrir un elemento que para el momento de la audiencia de acusación no tenía en su poder.
El juez decretó todos aquellos medios de conocimiento que fueron descubiertos desde la formulación de acusación y excluyó los dictámenes mencionados, debido a que no fueron descubiertos en la audiencia de acusación, oportunidad que tiene la Fiscalía para la revelación de los medios de prueba. Agregó que la Fiscalía, desde el mismo momento de la incautación de una sustancia estupefaciente, tiene conocimiento que debe realizarse una prueba de identificación definitiva a la misma, dictamen que debió ser anunciado desde la formulación de acusación. Para sustentar su decisión, el Juzgador explicó las reglas que rigen el descubrimiento probatorio, el que debe iniciarse por la Fiscalía, por ser la acusadora, con el fin que la defensa pueda preparar su estrategia.
Inconforme con tal decisión, el señor fiscal interpuso recurso de apelación y para sustentar su disenso expresó que no es cierto que la Fiscalía debía conocer el informe de LABICI y que, así como se admitió un dictamen pericial anunciado por el defensor en la audiencia preparatoria, deben recibirse también los solicitados por la fiscalía, en virtud al principio de igualdad.
No se puede descubrir lo que no se tiene, concluyó. Terminó diciendo que la Procuraduría no debió guardar silencio sobre esos dictámenes cuando se le concedió el uso de la palabra para pedir pruebas. El señor defensor y la señora agente del Ministerio Público solicitaron que se confirme la decisión, porque la etapa de descubrimiento probatorio de la Fiscalía precluyó, pues, debió enunciarlos desde la audiencia de acusación, porque los conocía, así no tuviera los resultados en su poder.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El proceso penal regido por la ley 906 de 2004, en la etapa del juicio, está gobernado por el principio de publicidad de las pruebas, que se hace efectivo por medio del descubrimiento probatorio, el cual, a su vez, garantiza la igualdad entre las partes y el derecho de contradicción, consagrados en el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución Política y en el canon 29 de la misma normativa, como integrantes del derecho fundamental al debido proceso, con el fin que cada una pueda conocer con anticipación las pruebas de su contraparte y pueda definir claramente su estrategia, de acuerdo con la respectiva teoría del caso.
Si un medio de conocimiento no se descubre oportunamente, no puede ser llevado como prueba al juicio oral. Como la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía, como consecuencia de la consagración del principio de presunción de inocencia en el artículo 29 de la Constitución Política, el organismo acusador, para hacer efectivos esos principios probatorios del juicio oral, debe hacer públicos y explícitos todos los medios de prueba con los que cuenta, con el fin que el acusado y su defensa los conozcan y puedan así planificar adecuadamente su estrategia de contradicción o de aceptación de los cargos, según sea el caso.
El artículo 250 de la Constitución Política prevé que si la Fiscalía decide acusar a la persona procesada, con el escrito de acusación debe suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los favorables al procesado. Este mandato superior no deja duda alguna de que esa entidad tiene la obligación de revelación probatoria desde la presentación del escrito de acusación, oportunidad que, de acuerdo con la reglamentación fijada en los artículos 344 y siguientes de la ley 906 de 2004, fenece para ella al finalizar la audiencia de formulación de acusación. El señor Fiscal, en este caso, parece desconocer esos mandatos constitucionales y legales claros que lo obligan a poner en conocimiento de la defensa todos los elementos de prueba de que tenga noticia, antes de la audiencia preparatoria, con el fin que esta parte los conozca y pueda preparar su estrategia de respuesta a la acusación. La declaración constitucional que pone en cabeza de la Fiscalía la carga de la prueba de la responsabilidad penal (artículos 29 y 250 de la Constitución Política), es suficiente argumento para rebatir la alegación de vulneración al derecho a la igualdad pregonada por el apelante, pues, en relación con este aspecto específico, las partes tienen tareas diferentes: una acusa y la otra se defiende de la acusación. En el evento concreto que ocupa a la Sala, la controversia gira en torno al descubrimiento de los dictámenes periciales solicitados por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, que, como en efecto se corroboró al revisar la audiencia de formulación de acusación, no fueron descubiertos en aquella ocasión. Los dictámenes periciales que se pretenden usar como pruebas no están exentos del principio de publicidad que rige todo el curso del juicio oral; sin embargo, el legislador estableció una metodología especial para su revelación, consistente inicialmente en un descubrimiento meramente enunciativo, que debe hacerse en la etapa procesal oportuna (desde el escrito de acusación y hasta la audiencia de formulación de acusación, para la fiscalía), y, posteriormente, la entrega o revelación de los resultados de la experticia (base de la opinión pericial), lo cual debe hacerse por lo menos 5 días antes a la fecha en que se recibirá el testimonio del experto, según lo establece el artículo 415 de la ley 906.
De lo anterior se observa que, si bien la norma mencionada concede un término para poner en conocimiento los resultados del dictamen pericial a la contraparte, ello no exime de la responsabilidad de realizar los descubrimientos en las etapas procesales oportunas para cada una; es decir, si la Fiscalía pretende hacer valer un dictamen pericial en el juicio, tiene el deber de enunciarlo desde el escrito de acusación y posteriormente revelar la base de la opinión pericial a la defensa, con no menos de 5 días de anticipación a la práctica del testimonio del experto.
Esta misma carga compete a la defensa, pero desde la audiencia preparatoria, por ser esa su oportunidad procesal para realizar descubrimientos. En el caso examinado, se evidencia que el delegado de la Fiscalía no cumplió con dicho deber e intentó hacerlo en la audiencia preparatoria en el momento de realizar sus solicitudes probatorias, siendo entonces extemporáneo el descubrimiento y generando la sanción del canon 346 del estatuto procesal Penal.
Un claro ejemplo de la metodología correcta del descubrimiento de dictámenes periciales se evidencia en la misma audiencia en que se formuló el recurso de alzada, en el momento en que el señor defensor anuncia una valoración psicológica del procesado, con la cual aún no cuenta, y que incluso aun no puede siquiera realizarse, pero se revela en la oportunidad procesal oportuna, para que la contraparte tenga conocimiento y pueda definir las estrategias que le sean necesarias para sacar avante su teoría del caso.
Afirmar que la Fiscalía no estaba en posibilidad de predecir que contaría con los dictámenes mencionados, es desconocer reglas elementales de la investigación penal, en la que se debe identificar a la persona procesada (identificación e individualización del presunto responsable) y se debe establecer, en caso de estupefacientes, la clase de sustancia incautada (materialidad del delito), para lo cual se deben emitir, desde el comienzo de la averiguación, órdenes a Policía Judicial con el fin que obtenga las pericias requeridas.
De lo anterior se concluye que, como los dictámenes periciales de lofoscopia y del laboratorio LABICI no fueron oportunamente descubiertos, no pueden practicarse en el juicio oral; por lo cual, se confirmará la decisión del Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto emitido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante el cual se negó la práctica de unas pruebas periciales solicitadas por la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra no proceden recursos. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA