REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, abril siete de dos mil quince. Radicado 63-001-22-04-000-2015-00042-00 Accionante JOSÉ DIDIER ISAZA MONTOYA Accionado Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 053 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el agente oficioso del señor JOSÉ DIDIER ISAZA MONTOYA, contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia. 2.
HECHOS El abogado LUIS ANDRÉS ARISTIZÁBAL CARVAJAL, adscrito a la defensoría del pueblo y actuando como agente oficioso del señor JOSÉ DIDIER ISAZA MONTOYA, el 18 de marzo de 2015, instauró acción de tutela en contra de las entidades enunciadas por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales al aludido ciudadano, pues a pesar de encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud de Sanidad del Ejército Nacional en calidad de beneficiario de su hija GLORIA YANETH ISAZA SILVA, no se le ha hecho entrega de los pañales que le ordenara el médico tratante ni de las cremas antiescaras y pañitos húmedos que requiere para llevar una vida en condiciones dignas y que se ha visto menguada como consecuencia de su reducción a la cama con ocasión de la amputación de los miembros inferiores que se le hiciera hace tres meses; por ello, solicita se le ordene a la entidad demandada el suministro de los enunciados elementos. 3.
ANTECEDENTES Por auto del 19 de marzo de 2015, se avocó el conocimiento de la acción y se ordenó remitir copia de la demanda a las accionadas con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente. El Director del Dispensario Médico de Sanidad del BASPC No. 8 “CACIQUE CALARCÁ”, el 26 de marzo del año en curso, allegó contestación en la que solicitó la declaratoria de improcedencia del empeño tutelar, argumentando para ello, de un lado, que el suministro de los pañales se encuentra excluido del POS y en tal virtud debe ser sometido a consideración del comité técnico científico y, del otro, que la crema antiescaras y los pañitos húmedos son elementos de cuidado personal no prescritos por el médico y en consecuencia, su cobertura debe ser asumida por el paciente.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, debe precisar la Sala, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Tiene de esa manera dicha institución, como características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública, invocada en favor del señor JOSÉ DIDIER ISAZA MONTOYA, se ha establecido con claridad que se trata de un usuario de los servicios de salud de Sanidad Militar que se encuentra imposibilitado para hacer valer sus derechos en forma directa como consecuencia del estado de reducción a la cama en que se encuentra.
De importancia resulta recordar, que jurisprudencialmente la salud es considerada como un derecho con rango fundamental. Sobre la temática la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, con Ponencia del H. M. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental.
La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, adujo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.”[1] La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.[2] En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva.
No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
El Constituyente de 1991, aunado a ello, consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. De igual manera, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Ejército Nacional, entre otros organismos y entes Estatales, se encuentran dentro del régimen de excepción, razón por la cual se rigen por un sistema especial de seguridad social; no obstante, tal circunstancia no los excluye de la obligación de acatar el objetivo del sistema de seguridad social integral, como lo es cumplir progresivamente los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollan con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, proporcionando la cobertura integral de las contingencias de sus miembros, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica.
La Sala, debe establecer si hay mérito para disponer el suministro de los pañales, pañitos húmedos y crema antiescaras solicitados a través del presente empeño tutelar. Con el propósito de contar con los elementos de juicio necesarios para disponer lo que en derecho corresponda frente al enunciado planteamiento, se acudirá a lo precisado por la H. Corte Constitucional en la Sentencia T- 033 del 28 de enero de 2013, en la que sobre el particular se indicó: “4.3.
Ahora bien, la Corte Constitucional se ha ocupado en distintas oportunidades del tema de la provisión de los elementos que se requieren para el manejo de la incontinencia urinaria o fecal y de la responsabilidad que le compete a las entidades prestadoras de servicios de salud en relación con su suministro y entrega a los pacientes. “Específicamente, para el caso de los pañales desechables y de algunos otros insumos como pañitos húmedos y crema antipañalitis, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien ellos no corresponden en estricto sentido al concepto de servicios médicos, sin duda constituyen elementos indispensables para garantizar que las personas que se ven sometidas a ciertos padecimientos que los requieran, puedan llevar una vida en condiciones dignas.
“En ese sentido, la evidente relación que existe estos insumos y la posibilidad de garantizar una vida en condiciones de dignidad, ha llevado a que esta Corporación haya ordenado en distintas oportunidades su entrega por parte de las empresas prestadoras de servicios de salud. Así se hizo, por ejemplo, en la sentencia T-099 de 1999, en la cual la Corte precisó: “El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.
“En este caso específico, es claro que la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable en casos como el presente.” “Y en una oportunidad posterior, la Corte reiteró que la negativa de las empresas prestadoras de servicios de salud a suministrar pañales desechables, pañitos húmedos y cremas a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, “vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente.
La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser.” “Ahora bien, en cuanto los pañales desechables y los demás insumos que generalmente se solicitan para el tratamiento de pacientes que no tienen control de esfínteres ni movilidad –tales como sillas de ruedas, pañitos húmedos, gasas, etc.–, están excluidos del plan obligatorio de salud, la Corte ha indicado que la determinación sobre si hay o no lugar a su suministro exige de la verificación del cumplimiento de los requisitos a los que se hizo referencia en el numeral anterior.
“No obstante lo anterior, en distintas oportunidades esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a casos de personas a las que, a pesar de sufrir de incontinencia urinaria y/o fecal, no les han sido prescritos los elementos señalados por sus médicos tratantes. Es decir, eventos en los que no estaría cumplido el requisito de que “el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” “A pesar de esa circunstancia, la Corte ha considerado que, atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, y en aras de hacer efectivo el principio de atención integral, es posible ordenar por la vía de la acción de tutela la entrega de esos elementos siempre que, además de la afectación de los derechos fundamentales del paciente, sea evidente que “existe una relación directa entre la dolencia, es decir la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir que se puede inferir razonablemente que una persona que padece esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables”.
Se trata, en suma, de que las circunstancias fácticas permitan concluir que, en realidad, el afectado necesita de la entrega de los insumos porque su condición así lo exige y en aras de permitir el desarrollo de una vida digna. (…) “En conclusión, en aquellos casos en los que los pacientes no controlen esfínteres y no exista orden del médico tratante que prescriba el uso de pañales desechables o de otros insumos relacionados, habrá lugar a ordenar su entrega cuando quiera que sea posible concluir que existe una relación directa entre la dolencia y los elementos solicitados, bien por lo que consta en la historia clínica sobre este particular o bien por las propias condiciones del afectado”.
De los apartes jurisprudenciales transcritos, reiterados por la Alta Corporación en la Sentencia T-160 de 2014, emerge con claridad que frente al fundamento de la solicitud a la que se contrae el presente empeño tutelar, no existe discusión alguna, habida cuenta que si bien existe prescripción médica solo con respecto a los pañales, atendiendo las condiciones personales del señor ISAZA MONTOYA es viable inferir que requiere dichos elementos para llevar una vida en condiciones dignas.
La Sala, si bien no desconoce que los elementos solicitados a través de la presente herramienta constitucional se encuentran excluidos del POS, ninguna duda surge en torno a la concurrencia de la totalidad de los requisitos que habilitan la inaplicación de las normas de dicho plan. Así, en primer lugar, se tiene que la falta de los elementos demandados, vulnera los derechos a la salud, a la vida y a la integridad personal del actor, quien por su condición de sujeto de especial protección constitucional no solo por su edad -78 años-, sino por la discapacidad que presenta, sufriría un claro desmedro a su supervivencia en condiciones dignas en caso de no disponerse el suministro de los mismos; en segundo lugar, los elementos no pueden ser sustituidos por otros que sí se encuentren en el POS y suplan los excluidos, con el mismo nivel de calidad y efectividad; tercero, el suministro invocado, tal como fuera precisado, tiene un fundamento legítimo.
Y, finalmente, frente a la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia para costear el servicio requerido, no existe discusión pues sumado a que por el principio de buena fe y la protección especial que debe darse a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, las afirmaciones que sobre el particular se consignen en la demanda de tutela gozan de la presunción de veracidad, la autoridad accionada no cumplió con la carga de probar lo contrario.
La Sala, al establecer la concurrencia de la totalidad de las reglas que habilitan a los jueces constitucionales para inaplicar las normas del POS, concederá el amparo tutelar invocado en favor del señor JOSÉ DIDIER ISAZA MONTOYA; en consecuencia, le ordenará al Establecimiento de Sanidad Militar de ASPC No. 8 “CACIQUE CALARCÁ”, que en el improrrogable término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a suministrar a favor del aludido ciudadano los pañales en la cantidad determinada por el médico tratante, así como los pañitos húmedos y la crema antiescaras en la calidad, cantidad y periodicidad que sea necesario.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: TUTELAR a favor del señor JOSÉ DIDIER ISAZA MONTOYA los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO: ORDENAR al Dispensario Médico del ASPC No. 8 “Cacique Calarcá”, que en el improrrogable término de 48 horas, proceda a suministrar al señor JOSÉ DIDIER ISAZA MONTOYA, los pañales en la cantidad determinada por el médico tratante, así como los pañitos húmedos y la crema antiescaras en la calidad, cantidad y periodicidad que sea necesario.
TERCERO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso se protegió el derecho a la salud de un menor que había sufrido un deterioro en una pierna, en razón a la mala práctica de un servicio de salud que requería (una inyección que se le aplicó), en un primer momento, y a la negativa posterior de la institución (un Hospital) para atender las secuelas causadas a la salud del menor, en un segundo momento. [2] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).