REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, abril veintiuno de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-034-2007-01532 Acusado GERMAN HERNÁNDEZ MEJÍA Delito Actos Sexuales con Menor de 14 años Agravado H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 059 del 16 de abril de 2015.
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada apoderada de la víctima y la Fiscalía, contra el auto del 25 de agosto de 2014, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, por prescripción de la acción penal, declaró la preclusión de la investigación en favor del señor GERMAN HERNÁNDEZ MEJÍA, a quien se investiga por la conducta punible de Actos Sexuales con Menor de 14 años Agravado. 2.
H E C H O S De conformidad con la actuación, el 19 de julio de 2007, el señor EFRAÍN LÓPEZ GONZÁLEZ puso en conocimiento del CTI de la Fiscalía, que su hija L.F.L.H., el 14 de los referidos mes y año, después de cumplir con la representación del Departamento del Quindío en un torneo de tenis, durante el trayecto de regreso desde la ciudad de Bogotá en un bus de servicio público, su entrenador GERMAN HERNÁNDEZ MEJÍA, aprovechando que la niña se hallaba dormida, la sometió a tocamientos en su cuerpo, tomándole la mano para que la llevara a sus genitales, razón que la hizo despertar y llorando le pidió que no la manoseara, procediendo a resguardarse en la cabina del conductor hasta ser entregada en su residencia en la ciudad de Armenia.
Para el día del acontecer la menor tenía once (11) años de edad, 3.
ANTECEDENTES 3.1. Al señor HERNÁNDEZ MEJÍA, en audiencia preliminar de formulación de imputación celebrada el 25 de junio de 2008, la Fiscalía le puso en conocimiento que lo investigaba por la conducta punible de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Agravado, esto en consonancia con lo contemplado en los artículos 209 y 211-2-4 del Código Penal; el 24 de julio de 2008, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el investigado; audiencia de formulación agotada el 7 de marzo de 2013; el 2 de mayo de la misma anualidad, se dio curso a la audiencia preparatoria. 3.2.
El 11 de febrero de 2014, la defensa del señor HERNÁNDEZ MEJÍA, por escrito, solicitó la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal; deprecación que reiteró el 24 de abril, una vez se instaló la audiencia de juicio oral. 3.3. La Fiscalía, en trámite de la mencionada invocación, se opuso a la misma por cuanto, en su sentir, de admitir la prescripción se vulnerarían los derechos fundamentales y superiores de la menor afectada; igual posición exhibió la señora abogada de la víctima, reclamando no desconocer lo previsto por el canon 44 de la Carta Política.
La señora representante del Ministerio Público, entre tanto, después de reconocer que ciertamente la acción penal había prescrito, refiere que también lo es que se debe garantizar los derechos a la víctima y por ello, no debe declararse la prescripción. 3.4. El funcionario de conocimiento, luego de indicar que según el canon 293 del C. de P. P., la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, momento a partir del cual el mismo empezará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del C. P., sin que pueda ser inferior a tres (3) años.
Como quiera que la imputación se hizo el 25 de junio de 2008, por la conducta punible de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años agravado, a 10 de febrero de 2014, precisa el a quo, ya se había superado el referido término de tres (3) años, procediendo de esa forma la preclusión de la investigación por prescripción, tal como se deduce de los artículos 88 del Código Penal y 332-1º del C. de P. P. El A quo, para responder a partes e intervinientes, señala que los derechos de los menores no son absolutos, pues deben ceder frente al orden constitucional, legal y del interés general, para cuyo efecto transcribe apartes de pronunciamiento del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 25-000-23-41-000-2013-000297-01, con ponencia del H. Consejero Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, Sección 4ª, aunada a decisión del 6 de marzo de 2013, emitida por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicado 35161, inherente a la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal. 3.5.
La Fiscalía y la abogada apoderada de la víctima, impugnaron el auto referido. Sostuvieron sus argumentos, centrando el debate en torno al test de proporcionalidad que reclaman entre los derechos del acusado y la víctima, basadas en lo prescrito por el canon 44 de la carta política, reiterando además, lo precisado en el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007, que adicionó el canon 83 del Código Penal; argumentos que la Sala responderá en el acápite siguiente, incluyendo lo expresado por la defensa y la señora representante del Ministerio Público, en calidad de no impugnantes.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal, atendiendo lo expresado por las impugnantes y la defensa como no recurrente, aunado a lo expresado por el Juzgador, en armonía con los elementos materiales probatorios con base en los cuales se solicitó la preclusión de la investigación, con fundamento en los razonamientos que a continuación detallará, procede a adoptar la decisión correspondiente.
De conformidad con lo prescrito por el canon 66 de la Ley 906 de 2004, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en el referido Código.
No podrá, en consecuencia, añade la referida disposición, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que la ley establezca para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.
De igual manera, la enunciada Ley, en el artículo 7º, señala que al órgano de persecución penal le corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. Las normas relacionadas, deben ser armonizadas con lo consignado por el artículo 115 del mencionado Estatuto Procesal Penal, que describe el principio de objetividad, indicando que la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejercen funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, jurídicamente ajustado para la correcta aplicación de la Constitución Política y la Ley.
Lo anterior, para recordar que la Fiscalía General de la Nación, a tenor de lo prescrito por el numeral 10 de la regla 114 de la ley 906 de 2004, ostenta como una de sus atribuciones la de solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar o se presentara una de las causales que den lugar a la misma.
No obstante, esa explícita facultad debe ser vista con apego a lo precisado por los artículos 331 a 335 del mencionado Código de Procedimiento Penal. 4.2. En la medida que la censura se encamina a deprecar la revocatoria de la decisión que dispuso la preclusión de la investigación a favor del señor HERNÁNDEZ MEJÍA, el Tribunal, dada la argumentación de las apelantes debe establecer si efectivamente, como estas lo afirman, no se halla probada la causal de imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción de la misma, en términos del artículo 332 numeral 1º del C. de P. P. Para el efecto indicado, debemos recordar que al implicado se le formuló imputación y después se le acusó por la conducta punible descrita en el canon 209 del código penal, bajo el nomen juris de Actos sexuales con Menor de catorce años, que para entonces contemplaba pena de prisión de 48 a 90 meses; conducta agravada, por virtud de las causales descritas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del referido estatuto punitivo, en su orden, cuando: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y “Se realizare sobre persona menor de catorce años de edad”; evento que comporta, sobre el delito base, según la citada regla, un aumento de pena “de una tercera parte a la mitad”, lo cual quiere significar, entonces, que los lindes de la sanción para la conducta punible en los términos de la acusación, va de 64 a 135 meses de prisión. Pena vigente para la época de los hechos.
Ahora, la fiscalía derivó asimismo la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 7 del artículo 58 del Código Penal, es decir, “Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima”, la que para ser finalmente atendida, debe tenerse en cuenta “…que no haya sido prevista de otra manera”.
El canon 83 del código penal, señala que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo lo dispuesto en el inciso siguiente del referido canon, que para la fecha de comisión de la conducta punible, prescribía que “…el término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años”.
La regla 83 enunciada, se recuerda, fue adicionada por el artículo 1 de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007, tal como se hace constar en el Diario Oficial No. 46.741 de la referida fecha. Allí se prescribe que “Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”.
Esa nueva normativa, contrario a lo invocado por las recurrentes, no es dable discernirla para el caso en examen, pues sin duda que ello constituiría el desconocimiento no solo del principio de favorabilidad sino de aquellos inherentes a lo previsto por el canon 29 de la Carta Política, con vocación, si así se realizara, de hacer más gravosa la situación del procesado, por obvias razones.
Por manera que, el término de prescripción de la acción penal para la conducta punible que nos ocupa, en principio, sería de 135 meses, es decir, 11 años y 3 meses. No obstante, el artículo 86 del C. P. describe que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Al implicado le fue formulada la imputación el día 25 de junio de 2008.
Producida la interrupción del término prescriptivo, precisa el canon enunciado, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). De conformidad con lo indicado en precedencia, el término de prescripción será de 67 meses y 15 días, o sea, 5 años 7 meses y 15 días; término que se contará a partir del 26 de junio de 2008.
Ahora, sobre este específico tema, el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, consigna que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación; y producida la interrupción del término prescriptivo, agrega, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del código penal.
En este evento, concluye la regla, no podrá ser inferior a tres (3) años. Del artículo mencionado, se deduce que el término de prescripción de la acción penal para el asunto de la referencia, es de 5 años 7 meses y 15 días; disposición que comporta su aplicación con respecto de lo previsto en el canon 83 relacionado en precedencia, por ser más favorable al investigado.
Bajo esa prevención normativa, debemos indicar que si la formulación de la imputación se produjo el 25 de junio de 2008, la prescripción se consolidó el 9 de febrero de 2014. Debemos recordar, a su vez, que la fiscalía presentó el escrito de acusación el 24 de julio de 2008 y la actuación ingresó al despacho del señor Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, el 25 de julio de 2008, desde entonces permaneció bajo su dirección. Por manera que, como el juzgador lo indicara, efectivamente se ha consolidado la causal objetiva de prescripción de la acción penal descrita en el numeral 1 del artículo 332 del C. de P. P., cuya declaración devenía inevitable; evento en el que imperiosamente corresponde aplicar los principios universales, constitucionales y legales de igualdad y favorabilidad con sujeción a lo precisado en el inciso 2º del artículo 292 de Estatuto Penal Adjetivo.
Por ello, no resulta jurídicamente atendible, aplicar la adición que se hiciera al mencionado canon 83 del código penal, a través del artículo 1 de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007, pues la misma no se hallaba vigente para la fecha de comisión de la conducta punible endilgada al señor HERNÁNDEZ MEJÍA; no existe entonces, ni se puso de presente por los impugnantes y no recurrentes, argumento válido que permita hacer esa clase de deducciones y atenderla sin soporte alguno, constituye, sin duda alguna, desconocimiento de lo prescrito por el canon 29 de la Carta Política, que en su tenor literal precisa que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, como que además, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Al atender la regla enunciada, la consecuencia no puede ser otra que la adoptada por el funcionario a quo. De manera alguna pueden ser de recibo las invocaciones de las señoras fiscal y apoderada de la víctima, basadas exclusivamente en aserciones no argumentadas, como aquella encaminada a señalar que si bien es cierto se ha configurado la prescripción, la misma no debe ser declarada por cuanto de acuerdo con el canon 44 de la Carta Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, pidiendo la aplicación de un test de proporcionalidad sólo con base en lo previsto en la parte final del referido artículo 44 constitucional, pero dejando de lado que el acusado también se halla amparado, como lo hemos indicado, por una regla de igual raigambre, el artículo 29 ibídem.
Extraña afirmación que riñe con la normativa que regula la temática de la prescripción de la acción penal. Cuando dentro de los términos procesales no se adelantan las diferentes fases del proceso, el paso del tiempo conduce a la imperiosa adopción de esta clase de soluciones, como la doctrina lo ha pregonado de manera pacífica; instituto que implícitamente apunta al cumplimiento del mandato constitucional de una pronta y cumplida justicia, con la consecuencia para el Estado mismo de no poder continuar ejerciendo su ministerio punitivo, por el abandono en que lo ha mantenido durante un tiempo que la ley considera suficiente para enervar su ejercicio, tal como lo enseña el profesor HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Bogotá, Ed. Temis. 1989.
P. 117. No le asiste razón a la señora fiscal cuando hace una relación de eventos de los cuales, en su sentir, emergen razones para inaplicar la normativa inherente a la prescripción y que regulan el asunto en comento, como se ha precisado. La señora fiscal, aduce que debe tenerse en cuenta que la víctima, menor de edad para la fecha de comisión de la conducta punible, es de especial consideración para el Estado de acuerdo con el bloque de constitucionalidad, en los términos precisados por la Corte Constitucional en la Sentencia 1068 de 2002, la cual, advierte el Tribunal, tiene que ver con la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 231 de la ley 599 de 2000, relacionado con la conducta punible de mendicidad y tráfico de menores, en la cual no se hace manifestación alguna en los términos a los que refiere la impugnante.
La Corporación responsable de la guarda de la Carta Política, después de hacer referencia a la normativa, tratados, convenciones, resoluciones y demás que guardan correspondencia con la temática que en aquella sentencia analizaba, concluyó afirmando que “…al tenor del bloque de constitucionalidad se considera niño a todo ser humano que no haya accedido a la mayoría de edad, con los privilegios y facultades que otorga el artículo 44 superior”, de donde no es posible discernir la deducción que reiterativamente trae a colación la recurrente, bajo su entendimiento en el sentido de que el canon 44 de la Carta Política, al prescribir que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, de suyo debe asumirse como una orden para que en cualquier evento en el que esté vinculado un menor, haya lugar a desconocer los derechos y garantías de los demás. En igual sentido razonó la señora apoderada de la víctima en su intervención como apelante.
Esa no puede ser la inteligencia de la mencionada regla. Debemos extraer igual conclusión en torno a la Tutela 408 del 12 de septiembre de 1995, de la cual la señora fiscal dice, presenta una nueva visión que propende por la defensa del menor, pues independientemente del caso que allí se resolvió, relacionado con una tutela interpuesta por la abuela en nombre de su nieta y contra el padre de esta por cuanto la progenitora de la niña se hallaba privada de la libertad en la cárcel, imposibilitada para defender los intereses de la menor, tampoco comporta una situación como la esbozada por la censora.
Discurrió allí la Alta Colegiatura, entre otros eventos, en torno al concepto y características del interés superior del menor, anotando que “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor;
(4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”. Las censoras, de este pronunciamiento, reclaman a la judicatura una ponderación de los derechos del procesado con respecto de los de la menor, a fin de que se concluya que así se haya consolidado el término de prescripción de la acción penal, se proceda a inaplicar las reglas que la regulan, para asumir que ello no ha ocurrido por cuanto “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”; conclusión que el Tribunal estima no es dable acoger per se.
La señora fiscal, también trae como elemento de juicio la sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 para argumentar lo relacionado con la prescripción y reiterar, una vez más, el interés prevalente de los derechos de la menor; no obstante, dicha sentencia se limitó a estudiar la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, declarando la exequibilidad del inciso primero del mismo, en el entendido de que la parte civil tiene derecho al resarcimiento, a la verdad y a la justicia; además, declaró la exequibilidad de los incisos segundo y tercero de la regla relacionada, salvo la expresión “en forma prevalente y desplazar la constituida por las entidades mencionadas”, contenida en el inciso segundo, que se declara inexequible”.
Lo anterior, para indicar que dicho pronunciamiento nada contempla acerca del problema jurídico planteado por las impugnantes, salvo aquellas menciones que se hacen en torno al artículo objeto del control constitucional. Las impugnantes, aseveran que no desconocen que la prescripción forma parte del debido proceso, aplicable en favor del procesado, razón por la cual se presenta el conflicto con el interés de la menor a la verdad, justicia y reparación, debiendo establecerse la preponderancia de estos derechos sobre los demás, agregando que para impedir la consolidación de la prescripción de la acción penal, debe descontarse el tiempo que el señor investigado agotó en búsqueda de un nuevo defensor, advirtiendo que este nunca estuvo en detención preventiva, desconociendo las razones por las cuales ello no sucedió, pues se trataba de un delito que necesariamente debía aparejar dicha medida cautelar.
La señora fiscal, explica que el investigado revocó a su abogada el poder y demoró más de dos años para designar otro, tiempo durante el cual la actuación estuvo inactiva, de donde infiere que la mora en el trámite le es atribuible al acusado, habida cuenta que los demás sujetos procesales y la victima tuvieron que esperar el trascurso de ese lapso; aceptar la prescripción, aseguran las apelantes, es darle razón al investigado y eso debe ponderarse, iterando nuevamente la aplicación del canon 44 superior, decisión que en su criterio, no causaría perjuicio al implicado porque en el juicio podrá probar su inocencia. Las afirmaciones relacionadas, no son de recibo para el Tribunal.
Las impugnantes, olvidan que la dirección del proceso está a cargo del juzgador, que la fiscalía tiene, como el ministerio público y la apoderada de las víctimas, facultades para haber logrado la celeridad del trámite, por lo menos la búsqueda de la solución a la designación de un defensor público al implicado si este, en gracia de discusión lo consignamos, efectivamente usaba la citada actitud como estrategia para obtener el resultado que ahora se examina; evento que la Sala está lejos de admitir, pues partes e intervinientes contaban con los mecanismos de ley para impedirlo.
Sabido es, entonces, que frente a la renuencia de parte del investigado en disponer la designación de un defensor de confianza, surge la oportunidad de parte del juzgador en el sentido de solicitar al sistema nacional de defensoría pública la designación de uno, esto de conformidad con la reglas generales, tal como lo precisa el artículo 122 de la Ley 906 de 2004, aplicable también para casos como el que se analiza; el juzgador, contaba con el medio idóneo para impedir que el procesado obtuviera, en palabras de la fiscalía, la prescripción de la acción penal, pues como uno de sus deberes específicos a tenor del numeral 1º del canon 139 del C. de P. P., con relación al proceso penal tiene el de “Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”; incluso a petición de los intervinientes y fiscalía, ese especial evento, bien pudo ponerse en conocimiento del juzgador, pero según la actuación, nada de ello ocurrió. Frente al enunciado episodio, donde el implicado estuvo durante más de dos años, supuestamente, consiguiendo nuevo defensor, hubo evidente pasividad de parte de Juzgador, fiscalía e intervinientes.
Al Tribunal, le extraña igualmente, que la señora fiscal se sorprenda porque el implicado no estuvo privado ni un día de la libertad, pues ello ocurrió así por cuanto la fiscalía en momento alguno solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del investigado, tal como lo precisa el artículo 306 de la Ley 906 de 2004; luego, se trataba de una labor cuyo único responsable es el fiscal habida cuenta que ostenta la facultad de invocarla y argumentar ante el juez de control de garantías a fin de lograr su emisión. La Sala, con respecto de lo afirmado por las censoras, en el sentido de que la inaplicación de la normativa sobre la prescripción de la acción penal ningún perjuicio causaría al implicado por cuanto este, en el juicio, podrá probar su inocencia, debe indicar que se trata de una manifestación que emerge incomprensible.
Bastará con recordarle a la señora fiscal y a la apoderada de la víctima, que la Fiscalía ostenta la carga de la prueba; le corresponde demostrar la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del investigado. Así se desprende del canon 250 de la Carta Política y artículo 133 de la Ley 906 de 2004, que debemos mirarlo en armonía con el canon 125 numeral 8 ibídem, el cual prescribe que el defensor no podrá ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral.
Por lo tanto, pretender que el acusado demuestre su inocencia, constituye inversión de la carga de la prueba, adveración de carácter inadmisible. La señora fiscal, trae a colación pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia de mayo 8 de 2008, radicado 29168, con ponencia del H. M. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ, para indicar que allí la referida Corporación encuentra viable inaplicar normas a fin de entregarle valor al artículo 44 de la carta política, en cuanto que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, ello para agregar una apreciación más acerca de la pretensión puesta de presente en el sentido de existir una supremacía de derechos en favor de la menor, por encima de los que igualmente ostenta el implicado, también, con relevancia constitucional y legal.
Sin embargo, del contexto de lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión mencionada, se advierte que no se hace una afirmación categórica, como al parecer lo ha entendido la fiscalía y así lo asume también la apoderada de la víctima; por el contrario, advierte sí que para arribar a una conclusión de aquella naturaleza, necesario es que se exhiban argumentos poderosos, sobre todo cuando existe de por medio una regulación normativa que debe ser discernida.
De esa manera, la Sala de Casación penal, frente a la propuesta de inaplicación de normas, como lo invocan las recurrentes para el caso que nos ocupa, sostiene: “De aceptarse la tesis del apoderado de la parte civil, por vía jurisprudencial, se establecería en Colombia la imprescriptibilidad de la acción penal derivada de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, siempre que la víctima sea un menor de edad; hipótesis que es incompatible con el sistema normativo vigente.
El apoderado de la parte civil habla en nombre de los niños que han padecido abusos sexuales, en general, con la esperanza de que la acción penal no prescriba. Aquél modo de sustentar el recurso, enseña una postura personal del profesional del derecho con relación a la manera cómo debiera tratarse la cuestión y plantea su expectativa de que la ley futura implemente la imprescriptibilidad de ese género de delitos.
No se trata, entonces, de un recurso de reposición para que la Sala de Casación Penal estudie si, en el caso concreto de la menor M…C…R…M…, deben inaplicarse los artículos 82 a 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que regulan la prescripción, para que en su lugar se aplique el artículo 44 de la Carta, que confiere a los niños prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás; sino de una invitación para la Corte Suprema de Justicia declare, de modo general, que en tratándose de delitos cometidos contra los niños, la prevalencia de los intereses de éstos tiene la virtualidad de derogar o dejar sin efectos prácticos, en todos los casos, aquellas disposiciones por cuyo efecto se extingue la acción penal.
Una pretensión de ese talante, que no se restringe al caso particular, sino que se extiende hacia el tema de los delitos sexuales indistintamente, desconoce la naturaleza del recurso de reposición, el alcance y límites de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal; y también pasa por alto que una decisión de tal significado corresponde al legislador o al propio constituyente.
Y más adelante, precisó: “Como se observa, el artículo 44 de la Constitución Política contiene un catálogo de derechos que propenden por el desarrollo integral y la indemnidad del niño[1]. No se percibe de un modo claro o indiscutible que esa norma contemple o incluya los derechos de los niños a la verdad, a la justicia y a la reparación, en la misma categoría fundamental de aquellos que prevalecen sobre los derechos de los demás; ni el impugnante ofrece razones que muevan a convicción en tal sentido.
De igual manera, el apoderado de la parte civil reclama una especie de prevalencia absoluta de los derechos de los niños, cuando lo cierto es que, según lo antedicho, bajo determinadas circunstancias podrían ser limitados cuando ello resulte razonable. Tampoco aporta explicaciones tendientes a restringir a los casos de delitos sexuales, la supuesta prevalencia de los derechos de los niños a la verdad a la justicia y a la reparación; pues así, del modo genérico como el impugnante presenta su punto de vista, de acogerse sin más el interés superior de los niños, la prescripción sería un imposible frente a cualquier hipótesis delictiva de la cual resultaren víctimas”.
En tratándose del caso que se examina, ocurre exactamente igual a lo descrito en el pronunciamiento acabado de transcribir, pues las recurrentes, como se determina en el registro, se limitaron, exclusivamente, a reiterar el inciso final del referido artículo 44 superior, para deprecar una conclusión que la propia Sala de Casación Penal, ha encontrado “un imposible”, bajo el entendido que ante aseveraciones de carácter genérico, aferradas únicamente “al interés superior de los niños”, no sería admisible, en eventos como el que acá se conoce, declarar la prescripción de la acción penal, cuando la misma se ha consolidado por virtud del paso del tiempo y en el inciso final del canon 28 de la Carta Política, enseña que “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
Para el asunto que se revisa, existe una vía para impedir que se consolide la prescripción de la acción penal, pero se trata de una posibilidad que depende, exclusivamente, de la voluntad del directamente beneficiado con ella, el procesado; así lo prescribe el artículo 85 del Estatuto de las Penas, al señalar que “El procesado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal.
En todo caso, si transcurridos dos (2) años contados a partir de la prescripción no se ha proferido decisión definitiva, se decretará la prescripción”. Sin embargo, la defensa del acusado en su intervención como no recurrente, fue claro en anunciar que su prohijado ostenta ese derecho y no está dispuesto a renunciar al mismo; luego, se trata de un evento superado.
Finalmente, resta responder a la abogada apoderada de la víctima, su afirmación en el sentido que debe priorizarse la situación de la menor con respecto de los derechos del implicado, teniendo en cuenta para ello, lo previsto por los cánones 4 y 44 de la Carta Política, acudiendo para dicho efecto al comportamiento procesal del implicado como a los derechos de la menor a la verdad, justicia y reparación, para señalar que ese tiempo que se dice el investigado demoró en contar con nuevo defensor, debe descontarse y siendo así, la acción penal no ha prescrito, entonces, advierte, no habría necesidad de utilizar el citado artículo 4 de la carta política, pero frente a una conclusión contraria, refiere la impugnante, sí hay contradicción y derechos en pugna, en ese evento, las normas de la ley 96 de 2004 con los cánones 4 y 44 de la Constitución Política; por lo tanto, estima que ante esa incompatibilidad se deben inaplicar los artículos 292 del C. de P. P. y el 83 del C. P. Sin duda que esta invocación, como las anteriores, también emerge inaceptable.
Se recuerda, que el artículo 4° de la carta política, prescribe que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.
El planteamiento signado por la abogada apoderada de la víctima, ciertamente, está limitado a los mismos razonamientos que las impugnantes describieron a lo largo de sus intervenciones, sin que acá se haya realizado un análisis acerca de la supuesta incompatibilidad entre las normas constitucionales y aquellas que regulan lo relacionado con la prescripción de la acción penal, pues no basta hacer adveraciones de carácter general para llegar a una afirmación de tal entidad; bastará determinar que las disposiciones sobre la prescripción de la acción penal, precisamente, tienen como soporte normas de carácter constitucional como lo referimos en precedencia y de su cotejo, no se avizora la presunta incompatibilidad a la que alude la censora, quien no brindó argumentos válidos e idóneos que permitan, incluso de manera razonable, aceptar esa pretensión. Ahora, contrario a las propuestas elevadas por la censoras, tanto la representante del Ministerio Público como la defensa, en calidad de no impugnantes, admiten la decisión adoptada por el Juzgador; la primera es clara en evidenciar tal efecto, sin embargo, de manera soslayada deja entrever la posibilidad contraria, pero limitándose a enunciar que llama la atención a fin de que se analice la situación de la menor, pero sin aportar argumento alguno acerca de su desconocida pretensión. La defensa, por su parte, como no recurrente solicitó la confirmación del auto impugnado, para ello realizó una reseña concreta en torno a cada una de las decisiones citadas por la Fiscalía en la sustentación del recurso, para señalar que de las mismas no se derivaban las consecuencias postuladas por aquella.
Solicitó confirmar el auto recurrido. La Sala, consecuente con lo precisado, en la medida que se ha brindado respuesta a los argumentos relacionados por las recurrentes estableciéndose que no resulta atendible acoger las pretensiones en los términos indicados, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto impugnado, no sin antes señalar que de acuerdo con lo prescrito por el canon 80 del Código de Procedimiento Penal, los efectos de cosa juzgada producto de la extinción de la acción penal, “…, no se extenderá a la acción civil derivada del injusto ni a la acción de extinción de dominio”.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, declaró la preclusión de la actuación que se adelanta al señor GERMAN HERNÁNDEZ MEJÍA, por la conducta punible de Actos Sexuales con Menor de 14 años Agravado, como consecuencia de la extinción de la acción penal por prescripción. Este pronunciamiento se notifica en estrados y no admite recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ----------------------- [1] El mismo tema fue tratado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 839 de 2001.