TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: NO SANCIONA ASUNTO: INCIDENTE DE DESACATO ACCIONANTE: JERÓNIMO CARDONA CARVAJAL ACCIONADO: COOMEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-22-04-000-2014-00188-00 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 044 Armenia Quindío, marzo diecinueve (19) de dos mil quince (2015) Se pronuncia la Sala sobre la posibilidad de declarar incursa en desacato a la doctora OLGA PATRICIA BENJUMEA SERNA en su calidad de representante de la entidad prestadora de salud COOMEVA por no cumplir el fallo de tutela proferido por esta Corporación el 16 de enero del año en curso.
ANTECEDENTES A través de fallo proferido el 16 de enero del año en curso, esta Sala amparó el derecho fundamental a la salud del menor JERÓNIMO CARDONA CARVAJAL y como consecuencia ordenó a la EPS-COOMEVA, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a realizar todas las acciones tendientes a la autorización y entrega efectiva del medicamento HIDROCORTIZONA y FLUDROCORTISONA en la cantidad y calidad dispuesta por el médico del menor JERÓNIMO CARDONA CARVAJAL.
El 27 de enero de 2015, la progenitora del menor mediante escrito presentado a la Secretaría de esta Corporación, informó del incumplimiento de la orden impartida, aduciendo que aunque había acudido en diferentes oportunidades a reclamar los medicamentos, no se los entregaban sin darle a conocer una justa causa para ello. Por auto del 30 de enero de este año, se ordenó requerir a la representante legal de Coomeva de esta ciudad para que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su notificación, se pronunciara sobre los hechos relatados en el escrito de incumplimiento.
De igual manera, se dispuso enviar copia a su superior jerárquico para que hiciera cumplir el fallo y de considerarlo pertinente, abriera el correspondiente procedimiento disciplinario. El 17 de febrero del mismo año y teniendo en cuenta que ni la representante legal de Coomeva, doctora OLGA PATRICIA BENJUMEA SERNA, ni su superiora jerárquica, MARCELA BUENO AGUIRRE, Gerente Regional de Coomeva, hicieron pronunciamiento frente al requerimiento realizado, se dispuso la apertura del trámite incidental y se corrió traslado del mismo a las funcionarias para que en el término de 3 días, solicitaran las pruebas que estimaran pertinentes.
En escrito allegado el 23 de febrero del año que avanza, OLGA PATRICIA BENJUMEA SERNA informó que Coomeva ha puesto a disposición todos los exámenes y servicios requeridos por el menor, respecto al medicamento FLUDROCORTISONA, indicó que fue autorizado el 9 de enero de 2015, pero como Audifarma no contaba con él, acudieron a otros proveedores, por tanto, decidieron adquirirlo de manera particular con Multidrogas, entregándose a la señora Aida Nelly Franco Carvajal el 15 de enero de 2015 por 50 tabletas.
En cuanto a la HIDROCORTISONA, indicó que no tiene registro INVIMA, ni es considerado como vital no disponible, es decir, que no es fabricado por ningún laboratorio, a menos que sea por fórmula magistral. Por ello, asignaron una cita con especialista en endocrinología pediátrica en la ciudad de Medellín, en la que reside el menor actualmente, habiendo entablado conversación con su madre quien estuvo de acuerdo en acudir.
Finalmente precisó que la no entrega del fármaco no corresponde a un capricho de la entidad sino a la falta del suministro del mismo, en consecuencia, solicita el cierre del incidente. El 24 siguiente, amplió su respuesta en el sentido que el medicamento HIDROCORTISONA no existe en el mili gramaje ordenado, por lo tanto reiteró la valoración por endocrinólogo pediatra y solicitó vincular al doctor EDGAR FERNANDO PÉREZ RINCÓN para que informe los motivos por los que ordenó un medicamento en mili gramaje no existente.
El 26 de febrero del año en curso, la señora Martha Lucía Carvajal informó a través de correo electrónico que en la cita con la endocrinóloga pediatra en la ciudad de Medellín se ordenó el medicamento en el mismo gramaje, además precisó que la especialista le refirió que tiene pacientes con ese diagnóstico y le entregan el medicamento ordenado.
Allegó copias de las formulas. El 2 de marzo siguiente, se ofició a la doctor OLGA PATRICIA BENJUMEA SERNA para que en el término de 3 días diera cumplimiento al fallo teniendo en cuenta la reiteración en la fórmula requerida por el menor y la urgencia del medicamento por los efectos adversos presentados en el menor. Igualmente, se le informó que no se accedía a su solicitud de vincular al doctor PÉREZ RINCÓN por cuanto dicha actuación se surtió en el trámite de tutela en la que se concluyó que esa era la cantidad requerida por el infante porque las presentaciones existentes son difíciles de dosificar y de no hacerlo adecuadamente podría producir andrógenos suprarrenales que masculinizarían al menor.
El 11 de marzo del año en curso, la representante legal del menor informó que le hicieron entrega del medicamento, pues le fue cambiado el gramaje a la fórmula por la de 5mg. En el mismo sentido, se recibió informe por parte del apoderado especial de Coomeva, quien explicó que la endocrinóloga tratante decidió cambiar el gramaje, por cuanto la toma del medicamento debía hacerse dividiendo la tableta de 20mg en 4 y por tanto era procedente el suministro del HIDROCORTISONA en presentación de 5mg.
Finalmente, solicitó dar por terminado el trámite de desacato, pues no se ha presentado incumplimiento por parte de esa entidad. CONSIDERACIONES El desacato es un mecanismo de origen legal, que procede a petición del interesado, a fin de que el Juez constitucional, mediante un incidente, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien con responsabilidad subjetiva no acate de manera oportuna, las órdenes proferidas a través de fallos de tutela.
El fundamento legal del desacato está consagrado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de los cuales se establece: "Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. ". “Artículo 27. (…) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” Las anteriores normas permiten inferir que el desacato es una herramienta de la que dispone el Juez constitucional, para obtener la efectiva protección de derechos fundamentales, cuya violación ha quedado plenamente acreditada en una sentencia de tutela, por lo que su principal finalidad consiste en lograr que el responsable de la violación o amenaza de dichas garantías, acate la orden contenida en el fallo y no, en la imposición de una sanción en sí misma.
Recuérdese que la esencia de la acción de tutela consiste en proteger derechos fundamentales. Por tal razón, cuando el juez constitucional encuentra vulnerado o amenazado algún derecho de esta naturaleza, su misión se traduce en asegurar su salvaguarda adoptando las medidas a que hubiere lugar. De acuerdo entonces con el objetivo que persigue el recurso de amparo constitucional, es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Adviértase asimismo, que en tratándose del desacato es necesario probar no sólo el incumplimiento sino también la responsabilidad subjetiva, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona contra quien se dirigió la orden la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En este caso concreto si bien la señora MARTHA LUCÍA CARVAJAL ROMÁN dio a conocer que la entidad accionada había incumplido el fallo de tutela, pues no había entregado los medicamentos requeridos por su menor hijo, JERÓNIMO CARDONA CARVAJAL, en la actualidad, la entidad prestadora de salud a través de su representante legal acató la orden dada en la sentencia de tutela, toda vez que autorizó y entregó los medicamentos FLUDROCORTISONA e HIDROCORTISONA, tal como se acreditó en el escrito de la entidad incidentada y en la manifestación de cumplimiento efectuada por la señora CARVAJAL ROMÁN, en escrito del 10 de marzo de 2015.
En ese orden de ideas, no resulta viable sancionar por desacato a la doctora OLGA PATRICIA BENJUMEA SERNA en su calidad de representante legal de Coomeva de esta ciudad, pues la orden emitida por esta Corporación se cumplió y en consecuencia, cesó la vulneración de los derechos fundamentales a la salud del menor JERÓNIMO CARDONA CARVAJAL.
Lo anterior, por cuanto la finalidad del incidente no es la imposición de la sanción en sí, sino la búsqueda del cumplimiento de la sentencia, lo cual se verificó en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de sancionar por desacato a OLGA PATRICIA BENJUMEA SERNA en su calidad de representante legal de Coomeva de esta ciudad.
SEGUNDO: ORDENAR el archivo de la presente actuación. ENTÉRESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ