TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA DEMANDANTE: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL QUINDÍO DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-. RADICACIÓN: 63.001.31.09.004.2015.00010.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 039 Armenia Quindío, marzo trece (13) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por la Defensora del Pueblo Regional Quindío quien actúa como agente oficiosa de los niños, niñas, adolescentes y adultos discapacitados internos en la Asociación Davida del municipio de La Tebaida, contra el fallo del 10 de febrero del año en curso, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, negó la acción de tutela promovida contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA La defensora del pueblo actuando como agente oficiosa y defensora de los derecho humanos de 59 niños, niñas, adolescentes y adultos, presentó demanda de tutela contra el ICBF, toda vez que tuvo conocimiento por queja interpuesta por el señor FREDY WILSON BARRERA FRANCO que 221 niños, niñas, adolescentes iban a ser trasladados de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental a la Fundación DAVIDA.
Advierte que aunque el señor BARRERA FRANCO interpuso 221 acciones de tutela en contra del ICBF, las cuales fueron negadas, tal precedente no debe ser considerado por cuanto su petición se fundamenta en hechos nuevos, soportados en informes técnicos solicitados por la entidad a su cargo. Explica que una vez conocidos los hechos planteados por el señor Barrera Franco, solicitó al ICBF informara a qué lugares iban a ser remitidos los NNA y adultos, obteniendo que las instituciones serían la Fundación DAVIDA, Valle Nueva Juventud y Sinapsis, ubicadas en su orden en Armenia, Jamundí y Ginebra Valle.
A través de oficios con fecha del 15 de enero, solicitó a las Secretarías de Salud Departamental y Municipal, realizar visita conjunta a la Fundación DAVIDA a efecto de verificar si reúne las condiciones físico locativas como establecimiento de alto riesgo, disposición de residuos y la preparación de los alimentos, condiciones médico asistenciales y si es del caso si están habilitados como IPS para la atención de los NNA y adultos en condición de discapacidad.
La Secretaría de Salud Municipal informó que en la inspección sanitaria a establecimientos de alto riesgo se tuvo un cumplimiento del 32% de los estándares vigilados, en la inspección a la gestión interna de residuos sólidos un cumplimiento del 9% y 45% en la inspección sanitaria de alimentos. Por su parte, la secretaría Departamental de Salud, presentó informe en el que consigna que la ASOCIACIÓN DAVIDA incumple con los estándares de prestación del servicio de salud, colocando en alto riego la población objeto de la atención contratada por el ICBF, pues está funcionando sin estar habilitada y sin cumplir con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad.
Transcribió el informe presentado en el que se explica que el estándar de talento humano es incumplido porque no se encontraron las hojas de vida de los empleados, por tanto, no se puede verificar la idoneidad del personal. La infraestructura tampoco es adecuada porque no está diseñada para la prestación de servicios de salud, hay baños sin puerta, las puertas de las duchas son de vidrio, entre otros riesgos.
Tampoco cumplen con los estándares de dotación, medicamentos, dispositivos médicos e insumos, procesos prioritarios, historias clínicas y registros. Con fundamento en lo expuesto, depreca el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, igualdad, rehabilitación y desarrollo integral de los NNA y adultos discapacitados que se encuentran internados en la asociación DAVIDA y en consecuencia, ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que los ubique en un sitio que reúna los requerimiento de una IPS como lo reglamenta la Resolución 2003 de 2014, por medio de la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y habilitación de servicios de salud.
Anexó como pruebas, entre otros documentos, los informes efectuados por las Secretarías de Salud Municipal y Departamental. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia admitió la demanda de tutela y corrió traslado de la misma al ICBF nivel Regional y Nacional. En ejercicio del derecho de defensa y contradicción, la Directora Regional Encargada del ICBF Quindío, después de recordar que los convenios con la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental se terminaron porque no se emitió concepto de idoneidad favorable dados los hallazgos reiterados encontrados por supervisores de la sede nacional y seccional Quindío, explicó que gracias a los reportes e informes de la Secretaría de Salud Municipal y Departamental, vienen adelantando un seguimiento, supervisión y asesoría técnica a la institución DAVIDA para que pueda dar cumplimiento a los planes de mejoramiento que esos entes han exigido con el ánimo de cumplir a cabalidad con las exigencias de habilitación en servicios de salud de la sede San Alberto, así como con las adecuaciones de infraestructura, dotación y prestación de servicios en la unidad donde se encuentren los beneficiarios de la modalidad del internado discapacidad mental psicosocial.
Aunado a lo anterior, explicó que el ICBF otorga 3 tipos de licencias de funcionamiento a las entidades que prestan servicios de protección integral, entre ellas, la inicial, provisional y bienal, en el caso de la fundación DAVIDA se otorgó licencia inicial el 23 de diciembre de 2014 la cual autoriza a la institución por un término de 3 meses para que cumpla con la totalidad de los requisitos técnico administrativos y asimismo poder otorgar la licencia bienal, lo que significa que los procesos de selección de las entidades no son al azar.
Finalmente, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción. Por su parte, la jefe de la oficina asesora jurídica del ICBF manifestó que a través de la respuesta otorgada por la Dirección Regional Quindío se dio contestación de fondo a la demanda, sin embargo, complementariamente se dispuso la adopción de medidas de carácter inmediato que tienen como objetivo velar por la protección de los niños, niñas y adultos con discapacidad que se encuentran en la Asociación DAVIDA, entre ellas, se ordenó el 3 de febrero del año que avanza que desde esta regional se conformara un equipo interdisciplinario para realizar el acompañamiento y seguimiento permanente en las instalaciones de la asociación, a fin de verificar la atención y prestación del servicio, así como para proteger a los niños, niñas, adolescentes y adultos en condición de discapacidad de DAVIDA.
Igualmente, informa que realizaron inspección a través de la oficina de aseguramiento a la calidad a las dos sedes de DAVIDA, encontrando en la del internado de La Tebaida que la infraestructura es adecuada, cuenta con servicios de salud, condiciones de ventilación, iluminación y aseo, anexó fotos. En la sede de la vereda La Revancha, en Pueblo Tapao también se hallaron buenas condiciones locativas, se deja constancia que se han adelantado arreglos que fueron solicitados el 21 de enero de 2015 por los profesionales de la oficina de aseguramiento de calidad.
Además, 16 pacientes se encuentran vinculados en la escuela El Caimo y 12 en la jornada sabatina en Pueblo Tapao. De otro lado, se hicieron recomendaciones al regente de farmacia, se construyó el formato de registro del suministro de medicamentos y precisó que la Regional ICBF Quindío continuará el acompañamiento a través del equipo interdisciplinario para garantizar la adecuada prestación del servicio y subsanar las situaciones encontradas en las visitas anteriores.
Igualmente, refirió que se puso en conocimiento de la Procuraduría Regional Quindío las posibles irregularidades en que se pudo haber incurrido respecto del trámite para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, para que en el ámbito de sus competencias investigue. Refirió además que un nuevo cambio de institución de los menores podría generarles traumatismo y una mayor desadaptación, sin embargo, de acuerdo a los informes de las Secretarías de Salud de este Departamento, está adelantando un seguimiento, supervisión y asesoría técnica permanente a la institución DAVIDA para que logre dar cumplimiento a los planes de mejoramiento.
En virtud de lo expuesto, solicita dar por terminado el proceso adelantado en su contra, por cuanto se encuentran gestionando de manera urgente y prioritaria las medidas necesarias para garantizar el servicio conforme a lo establecido en la normatividad. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La A Quo, después de recordar las 221 tutelas instauradas por el representante legal de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental y que varias fueron conocidas en ese despacho siendo declaradas improcedentes, precisó que el ICBF seccional y central están realizando los esfuerzos pertinentes para que dentro de los 3 meses que contempla la licencia inicial se subsanen las deficiencias encontradas por las Secretarías de Salud Municipal y Departamental, resaltando que si en la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental que llevaba 14 años a cargo de los beneficiarios presentó las fallas de servicio que se encontraron, sería imposible que DAVIDA subsane sus deficiencias en tan corto lapso.
Aunado a lo anterior, precisó que no es función del juez de tutela la contratación con IPS, además, ni la entidad accionante, ni los entes de salud del departamento indicaron alguna institución que sí cumpla con los estándares y exigencias para la prestación del servicio. En ese orden de ideas, no tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, rehabilitación y desarrollo integral, salud y protección especial de las personas en condición de discapacidad solicitados por la Defensora del Pueblo en favor de los niños, niñas, adolescentes y adultos trasladados a la Asociación Davida.
LA IMPUGNACIÓN La accionante cuestionó el fallo de primera instancia, pues a su parecer, la A Quo no valoró las pruebas allegadas, como quiera que únicamente las enunció y le dio validez a las respuestas allegadas por el ICBF, admitiendo que están realizando todas las gestiones para subsanar las deficiencias de los estándares de atención, lo que le resulta preocupante porque con ello se coloca en riesgo a los niños, niñas, adolescentes y adultos en condición de discapacidad, pues los somete a un tiempo de espera para ver si las condiciones del sitio a donde fueron trasladados mejora, lo que supone una improvisación por parte del ICBF en la escogencia del operador del contrato.
Refiere que la presente demanda es diferente a las que en su momento instauró el representante legal de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental de Armenia, por cuanto aquellas tenían como propósito que el contrato con el ICBF fuera renovado, situación por la cual la Defensoría del Pueblo no la coadyuvó, ni fue vinculada y advierte que las visitas practicadas por las psicólogas forenses y clínicas de esa institución a la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental, no pretendían que se prorrogara el contrato con la misma, sino garantizar la continuidad de la atención integral de las personas en situación de vulnerabilidad.
Finalmente y frente a la consideración de la falladora de primera instancia relacionada con que no es su función la contratación con instituciones prestadoras de salud, manifestó que esa nunca fue la petición de esa entidad, sino que se ordenara al ICBF ubicar a los NNA y adultos en un sitio que reúna los requerimientos de una IPS, pedimento que reitera en esta oportunidad una vez se revoque la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es el instrumento de protección por excelencia de que disponen los ciudadanos para acudir ante los Jueces en todo momento y lugar, a fin de que mediante un procedimiento preferente, sumario y sin mayores formalidades, se ordene la protección de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares encargados de la prestación de un servicio público.
En el presente caso, actúa como agente oficiosa la Defensora del Pueblo en nombre de 59 niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad física y mental que se encontraban en la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental de Armenia y que fueron trasladados a la ASOCIACIÓN DAVIDA en virtud a la terminación del contrato con la primera y la escogencia de la segunda, para prestar sus servicios.
Aduce la agente que en la ASOCIACIÓN DAVIDA no se encuentran dadas las condiciones necesarias para proteger los derechos fundamentales de los pacientes remitidos a ese ente y soporta su manifestación en informes de visitas practicadas por las Secretarías de Salud Municipal y Departamental. Sobre los derechos de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad ha precisado la Corte Constitucional: “En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes en alguna circunstancia de discapacidad, que “la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, consciente de esta circunstancia, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social”[34].
Los anteriores argumentos resultan suficientes para realzar la protección que debe otorgarse a niños, niñas o adolescentes, más aún si están en situación que les genere discapacidad, en tanto es patente la debilidad en que se encuentran, que amerita una protección especial que, de no otorgarse, conllevaría a la consolidación de inaceptable desigualdad, evidentemente proscrita en la preceptiva superior.” Como se desprende de lo anterior, los niños, niñas, adolescentes y adultos con alguna condición de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, en tanto se encuentran más vulnerables a cualquier situación de vulneración de garantías fundamentales, por ende, merecen el mayor grado de protección. Estando claro lo anterior, dígase en primer lugar que en este Distrito se presentaron 221 acciones de tutela impetradas por el representante legal de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental de Armenia, varias de ellas conocidas por esta Corporación en segunda instancia, en las que se confirmó la negativa de conceder amparo constitucional requerido, por cuanto se advirtió que aunque el señor FREDY WILSON BARRERA FRANCO invocaba el amparo de los derechos fundamentales de los NNA y adultos, se trataba de un debate contractual donde una de las partes es una entidad pública y por ende, la esencia del conflicto desbordaba la finalidad de la acción de tutela que no puede ocuparse de conocer temas propios de otras jurisdicciones.
Sin embargo, como lo precisa la accionante, en este evento se trata un hecho puntual como quiera que alega la falta de condiciones estructurales, de salubridad y de atención especializada en la ASOCIACIÓN DAVIDA a la cual fueron trasladados 59 de los niños, niñas, adolescentes y adultos que padecen discapacidad. Se observa de las pruebas allegadas al trámite tutelar, que las Secretarías de Salud Municipal de Armenia y Departamental del Quindío llevaron a cabo visitas al establecimiento ubicado en la finca San Alberto, encontrando deficiencias en la inspección sanitaria a establecimientos de alto riesgo, a la gestión interna de residuos y a la inspección sanitaria a establecimientos de alimentos, así como incumplimiento en estándares de talento humano, infraestructura, dotación, medicamentos, dispositivos médicos e insumos, procesos prioritarios y registros de historias clínicas, en los que se concluyó que se presentaba un riesgo alto para los pacientes porque no están recibiendo la atención requerida.
De la anterior información y de las respuestas dadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a nivel regional y nacional, para esta Colegiatura no existe duda de que la institución DAVIDA no estaba en plena capacidad de cumplir a cabalidad con el contrato celebrado con el ICBF para funcionar como internado-discapacidad mental psicosocial, sin embargo, gracias a la interposición de la presente acción se logró la intervención de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad del ICBF quien efectivamente encontró que la infraestructura física no poseía las condiciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos, no contaban con las valoraciones interdisciplinarias, ni las historias de atención actualizadas, no había condiciones de servicio de alimentos, los medicamentos estaban sin semaforizar y no llevaban registro de entrega, entre otras fallas que llevaron a dar a conocer a la Procuraduría Regional Quindío las presuntas fallas que se presentaron en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento a la Asociación ASOVIDA.
De la misma manera, se ordenó la creación de un equipo interdisciplinario para que acompañe y sobre todo, realice seguimiento permanente en las instalaciones de la asociación, con el fin de mejorar la prestación del servicio y garantizar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y adultos en situación de discapacidad. Igualmente, la oficina de Aseguramiento a la Calidad llevó a cabo inspección a las dos sedes en la Asociación de DAVIDA encontrándose que varias de las dificultades reportadas por las Secretarías de Salud Departamental y Municipal habían sido superadas, como que las condiciones de infraestructura se mejoraron, se encontraron sitios aseados, con buena iluminación, alimentación, se halló al regente de farmacia organizando los medicamentos y se le dieron indicaciones sobre la forma correcta de llevar los registros.
De otro lado, encuentra esta Colegiatura que en la reunión de comité de la Oficina Asesora Jurídica se estudió la viabilidad de cambiar los pacientes de institución, ante lo que se conceptuó por parte de los profesionales lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la población ubicada en las nombradas entidades, presentan Discapacidad Mental Cognitiva y Mental Psicosocial y que los usuarios fueron trasladados, en los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015, se considera que no es pertinente un nuevo traslado, ya que se podría provocar una mayor desadaptación, a la que de hecho se presenta cuando ocurren cambios de ambiente en este tipo de población. Se resalta que cualquier cambio en el ambiente puede generar en esta población situaciones de estrés, que los puede afectar emocionalmente, requiriendo mayores periodos de adaptación para su estabilización. Por lo anterior, no es recomendable hacer un nuevo traslado, sugiriéndose que estos continúen en las instituciones con un acompañamiento interdisciplinario, tanto de la institución como del ICBF, de manera permanente”.
De lo anterior se colige, que si bien es cierto no existían las condiciones adecuadas para el traslado de los 59 pacientes a la fundación Davida, como tampoco para su permanencia en la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental, en la que fallecieron dos menores y perdieron sus dedos otros dos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a nivel nacional está gestionando las medidas necesarias para garantizar la atención adecuada de los pacientes que actualmente se encuentran en DAVIDA.
No puede desconocer esta Colegiatura las actuaciones que viene gestionando el ICBF, el acompañamiento y vigilancia permanente que está ejecutando en las sedes de la mencionada institución y las instrucciones que ha impartido para el cumplimiento de las medidas adecuadas de seguridad de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad mental cognitiva y mental psicosocial.
No significa lo anterior, como al parecer lo entiende la defensora, que únicamente se atiendan los argumentos expuestos por la entidad accionada, por el contrario, lo que se pretende es la protección de los 59 niños, niñas, adolescentes y adultos sujetos de especial protección constitucional, pues como ya se precisó, al analizar la viabilidad de un nuevo traslado se conceptuó que podría generarles dificultad de adaptación e inestabilidad.
En ese orden de ideas, estima esta Sala que no es posible acceder a la pretensión de la demandante, en tanto ello generaría un mayor traumatismo de los pacientes, siendo precisamente lo que se pretende evitar a través de esta acción, además itérese que el ICBF a nivel nacional intervino la institución a través de una vigilancia y acompañamiento constante, con lo que si bien no se puede precisar que existe una situación de hecho superado, sí es posible afirmar que se están garantizando los derechos de los niños, niñas, adolescentes y adultos vinculados a la Fundación Davida.
Por lo expuesto con anterioridad se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 10 de febrero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, negó la acción de tutela promovida por la Defensora del Pueblo como agente oficiosa de los 59 niños, niñas, adolescentes y adultos trasladados a la asociación DAVIDA.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA