TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-004-2015-0006-01 Demandante: Jorge González Arredondo Demandadas: Colpensiones, Fiduciaria Previsora S.A Sentencia de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 034 Marzo seis (6) de dos mil quince (2015) La Sala Penal del Tribunal superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, resuelve la impugnación presentada por el demandante contra el fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia el día 3 de febrero del 2015.
HECHOS Y TRÁMITE A TUTELA. El señor González Arredondo relata que nació el 7 de octubre de 1948; es decir, cuenta con 66 años de edad. Informa que durante su vida laboral ha realizado aportes al sistema pensional, en calidad de independiente, en razón a las diferentes vinculaciones que tuvo. Por ello, realizó solicitud al Instituto Colombiano de Seguros Sociales –ISS- y se le negó el reconocimiento pensional.
Ante tal decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Colombiana de Pensiones –Colpensiones- en sentido de confirmar la decisión del ISS, y por lo tanto, negar nuevamente su solicitud. El actor considera que no asiste razón a las entidades que resolvieron su petición, porque, según los cálculos por él realizados, cuenta con un total de mil trescientos cincuenta (1.350) semanas cotizadas.
Atribuye dicha irregularidad a que el ISS no contabilizó las cotizaciones hechas durante la ejecución de contratos de prestación de servicios. Expresa que es una persona de avanzada edad y que sufre diversos padecimientos de salud, razones por las que expresa que merece una especial protección del Estado Colombiano. En consideración del demandante, el actuar de Colpensiones vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida digna.
Como respaldo a su petición anexa constancias médicas, copias de las actuaciones surtidas ante COLPENSIONES y el ISS y copias simples de los contratos de prestación de servicios referidos en el escrito de la demanda. La acción en primera instancia fue conocida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia; el cual no consideró necesario vincular a la Aseguradora Previsora S.A, ni al ISS, en razón a que, según lo expresado por el demandante, su expediente ya se encuentra en la entidad COLPENSIONES; de la misma forma se abstuvo de oficiar a diferentes entidades para que hicieran traslado de las pruebas documentales solicitadas por el demandante en el folio 94.
COLPENSIONES no intervino dentro del trámite tutelar, pese a que fue notificada. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El juzgado de primer nivel hizo un análisis jurídico de la normativa aplicable al demandante, así como de los diferentes tiempos cotizados por él al sistema pensional, de acuerdo con el material probatorio anexado en el escrito de tutela; y concluyó que el actor no cuenta con el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de vejez; por lo que negó sus pretensiones.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primer nivel, el señor Jorge González impugnó la decisión, solicitando en primer lugar que se declare nulidad de todo lo actuado en primera instancia, al considerar que no se integró correctamente el contradictorio; adicionalmente, reprocha que no se haya accedido a su solicitud de oficiar a diferentes entidades para que remitieran al despacho las pruebas documentales que se encuentran en poder de éstas, ya que, como lo expresó en la demanda, el error de las instituciones radica en que no se le están contabilizando los tiempos de cotización como independiente, cuando se encontraba cumpliendo contratos de prestación de servicios.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. La acción de tutela es un mecanismo jurídico dispuesto para que, sin mayores formalidades y exigencias, los ciudadanos puedan acudir ante los jueces con el fin de revisar aquellos asuntos donde se discuta la violación o amenaza de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política. Pero esta acción es subsidiaria, no principal.
En efecto, el artículo 86 de la Constitución Política establece que “(e)sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Por su parte, el artículo 6 del decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela no procederá “(c)uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” Como puede verse, la Constitución Política limita la competencia del Juez de tutela, quien no puede pronunciarse sobre el fondo de asuntos que se puedan dirimir mediante otros mecanismos judiciales, salvo cuando se acuda a la acción constitucional para evitar un daño irreparable.
No puede olvidarse que la Constitución Política ha previsto, en sus artículos 29 y 116, que la defensa de los derechos fundamentales de las personas se ejercita a través de las acciones judiciales ordinarias y para ello ha organizado la Rama Judicial en diferentes jurisdicciones (artículos 228 y siguientes). Cuando se trata de debates sobre la efectividad del derecho fundamental al trabajo, en las que se involucran generalmente otros derechos como el que tiene toda persona al mínimo vital, o al reconocimiento de una remuneración que le permita vivir en condiciones de dignidad, o al reconocimiento de las pensiones, el ordenamiento jurídico, con base en ese mandato constitucional, ha previsto las acciones laborales o contencioso administrativas, según el caso.
La acción de tutela, se insiste, es subsidiaria y solo opera cuando no se puede acudir a esos medios de defensa judicial. Sobre esta temática, la Corte Constitucional, en sentencia T-063 de 2013, reiteró su precedente: “4.4. La subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional 4.4.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
Por lo demás, también señala que la acción de amparo constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.4.2. Por su propia naturaleza la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”.
Así las cosas, este carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política a las diferentes autoridades judiciales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. 4.4.3. No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” En relación con la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones laborales y, específicamente, de derechos pensionales, la Corte Constitucional ha fijado reglas que deben ser verificadas en los supuestos de hecho de cada caso concreto.
Así las expuso, entre otras, en la sentencia T-334 de 2011: “(i) Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada. La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no. (ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales.
(iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social. (iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud.
(v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.” En la sentencia T-935 de 2011, la Corte Constitucional precisó: “Sin embargo, de manera excepcional, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo;
(ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.
Ahora bien, la Corte ha entendido que la tutela resulta procedente, en las hipótesis descritas, siempre y cuando el juez constitucional encuentre que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado que, de manera excepcional, puede el Juez de tutela otorgar dichos reconocimientos pensionales por esta vía, en particular cuando se trata de personas de especial protección Constitucional, en razón de la falta de idoneidad o eficacia del mecanismo judicial ordinario.
Como quiera que de la revisión de la revisión del escrito de la demanda se deduce que la intención del señor Jorge González es que se le aplique dicha excepción de orden jurisprudencial; considera esta Sala de decisión que es pertinente recordar el análisis que ha hecho la Corte Constitucional al momento de determinar si una persona es sujeto de especial protección constitucional por razón de su edad, consideraciones hechas en la sentencia T-138 de 2010: “El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia.
Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela.
Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela.” En atención a la citada jurisprudencia, debe entonces en primer momento verificarse si el demandante hace parte de ese sub grupo de personas que están en edad pensional y que merecen especial protección constitucional.
Consultada la base de datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, que es la entidad que certifica de manera oficial la esperanza de vida de los colombianos, se evidencia que la expectativa de vida general en Colombia es de 74 años. Así las cosas, no es posible afirmar que el demandante sea una persona de especial protección constitucional por su edad avanzada, porque, como ya se explicó, su edad -66 años- no supera expectativa de vida.
Como consecuencia, pese a que es una persona en edad pensional, no es acreedor de la especial protección constitucional que permitiría que, como excepción a la subsidiariedad del mecanismo constitucional, su caso se analizara y resolviera mediante éste. Por lo cual, debe decirse que, al no existir situación evidente, o al menos probada en este trámite, que amerite un tratamiento diferencial al demandante, la normativa a aplicar en virtud del principio constitucional de igualdad, es la regla general de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, que permiten al actor ejercitar sus derechos.
Para el caso del señor González Arredondo, lo pertinente es acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo segundo del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por tratarse de una controversia relativa a la prestación de servicios del sistema de seguridad social. En cuanto a la idoneidad del medio judicial pertinente para el caso, considera la Sala que es el adecuado, toda vez que el trámite es oral, que existe especialidad en los Jueces sobre asuntos laborales, y que en el miso se garantizan los derechos de defensa y de contradicción; se dan las oportunidades procesales para aportar, solicitar y practicar pruebas, o para controvertir las que no le sean favorables al demandante.
No sobra agregar que, como la acción de tutela no puede equipararse al procedimiento ordinario laboral, el juez de tutela no puede disponer la práctica o aducción de medios de prueba que corresponderían a ese proceso y cuya acreditación debe realizarse por la parte interesada, la que tiene la carga de la prueba. No se observa tampoco, por esta Sala, evidencia que demuestre que el hecho de iniciar un proceso laboral sea una carga gravosa o que no pueda ser llevada por el demandante, máxime si se tiene en cuenta que él es un profesional del derecho con vasta experiencia (folios 69 y 106).
Por todo lo anterior, y sin objeto para hacer un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, se negará por improcedente la tutela y, en consecuencia, se confirmará el fallo de primer nivel. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 3 de febrero de 2015, a través del cual se negó el amparo en favor del señor Jorge González Arredondo.
Como contra este fallo no procede recurso alguno, de conformidad con el decreto 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA