REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, marzo veinticinco de dos mil quince. Radicado 63-001-22-04-000-2015-00038-00 Accionante DEIVID ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO Accionado Ejército Nacional y otros Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 049 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor DEIVID ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO, contra el Ejército Nacional y el Batallón de Ingenieros No. 27 “Mario Castro Bayona”, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales. 2.
HECHOS El señor DEIVID ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO, instauró acción de tutela en contra de las entidades enunciadas, por considerar que le estaban vulnerando sus garantías fundamentales, como consecuencia de la determinación de incorporarlo a las filas del Ejército Nacional, desconociendo su condición de hijo único. Como antecedentes de la reseñada situación, expone que el día 4 de diciembre de 2014, se encontraba esperando el bus en el Terminal de Transportes de Armenia, cuando fue interceptado por miembros de la aludida Institución, quienes luego de verificar que era mayor de edad y que no tenía libreta militar, procedieron a trasladarlo a la Octava Brigada, donde le realizaron los exámenes médicos pertinentes, que dieron cuenta de su aptitud para la prestación del servicio militar.
Añade que a pesar de que hizo expresa manifestación de no querer prestar servicio militar y de ostentar la calidad de hijo único, procedieron a trasladarlo al Batallón San Antonio de Pereira y posteriormente, al Batallón No. 27 de Putumayo, donde en la actualidad se encuentra prestando el servicio. Así las cosas, luego de señalar que lleva tres meses de servicio no obstante estar exento legalmente de dicho deber, en amparo de sus garantías fundamentales, pide que se le ordene a las autoridades accionadas disponer su desacuartelamiento, así como el trámite de su libreta militar.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por medio de auto del pasado doce (12) de marzo, se avocó el conocimiento de la presente demanda de tutela y se dispuso remitir copia del libelo a las autoridades accionadas, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente. De esa manera, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, allegó memorial de contestación en el que luego de señalar que el accionante no manifestó estar incurso en causal de exención, invocó la exoneración de responsabilidad de la entidad que representa.
Por su parte, el Asesor Legal del Comandante General de las FF.MM. y el Director de Negocios Generales de la Jefatura Jurídica Integral del Ejército Nacional, solicitaron la desvinculación de dichas dependencias del presente empeño tutelar.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. De importancia resulta recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Tiene de esa manera dicha institución, como características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. La Sala, conforme a lo indicado en precedencia, debe establecer si atendiendo las particularidades que rodean el caso, es viable predicar que las autoridades accionadas han venido vulnerando los derechos fundamentales del señor DEIVID ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO. La Sala, con el propósito de dilucidar el enunciado planteamiento, recogerá lo precisado por la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-587 del 29 de agosto de 2013, sobre: (i) la obligación de prestar servicio militar y la facultad de las autoridades castrenses de compeler a los ciudadanos para definir su situación militar, (ii) la aplicación del debido proceso administrativo en las actuaciones de las autoridades militares respecto de la definición de la situación militar y (iii) el consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar.
Así lo consignó la Alta Colegiatura: “4. El servicio militar obligatorio y los límites a la facultad de las autoridades militares de compeler a los ciudadanos varones para que definan su situación militar. “4.1. Conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución, entre los fines esenciales del Estado, se encuentra el de “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, propósitos que han sido encomendados por la Constitución (art. 217 y 128) a las Fuerzas Militares – integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea-, a la Policía Nacional, y a los ciudadanos, por medio de la obligación de prestar servicio militar, quienes “están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.).
(…) “4.4. De acuerdo con la Ley 48 de 1993, el procedimiento establecido para la prestación del servicio militar consta de las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad; (ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la aptitud psicofísica;
(iii) el sorteo, que se realiza a todos los conscriptos aptos; (iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento para incorporarlos a filas; (v) la clasificación de aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio, (vi) el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, tiene el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una "cuota de compensación militar".
Este procedimiento está reglamentado por el Decreto 2048 de 1993.[28] (…) “4.6. En sentencia C-879 de 2011, la Sala Plena de la Corte Constitucional al conocer de la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, consideró que la expresión compeler contenida en la norma analizada resultaba ambigua, pues podía dar lugar a una restricción en la libertad personal del ciudadano en el evento de ser entendida o interpretada por las autoridades militares en un sentido contrario a su finalidad constitucionalmente legítima, cual es lograr la inscripción para definir la situación militar en cumplimiento de un mandato superior.
Al respecto indicó: “Nótese entonces que la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva.” “Después de un análisis de las dificultades, arbitrariedades y mal entendidos a que podía dar lugar, por parte de las autoridades castrenses, la expresión compeler, la Corte Constitucional concluyó en la sentencia en cita lo siguiente: “(…) la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional.
“Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.
“5. El debido proceso administrativo en el reclutamiento e incorporación al servicio militar realizado por las autoridades militares “5.1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, el cual debe ser respetado no solo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino también administrativas.
Ahora bien, de acuerdo con la organización política del Estado Colombiano, el Ejército Nacional hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, por lo que en el ejercicio de sus funciones debe respetar el debido proceso y los principios que rigen la función pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política.
(…) “5.3. En el caso bajo examen, la Sala considera pertinente resaltar, que los actos que realicen las autoridades castrenses con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar servicio militar, deben garantizar el debido proceso en el trámite administrativo, lo que implica no solo el respeto de este derecho, sino de los demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar que pueden verse amenazados o vulnerados con la violación del primero. (…) “7.
El consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar “La Sala estima pertinente hacer una breve alusión a la importancia del consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar. “7.1. El consentimiento informado, en sede de las actuaciones de las Fuerzas Militares, implica que estas deben crear un espacio de diálogo e interacción con los jóvenes incorporados a filas o que se encuentran en dicho proceso, con el fin de que cualquier manifestación de voluntad que hagan ante las autoridades militares sea el reflejo de una decisión informada, esto es, con pleno conocimiento de las implicaciones que puede traerles dicha decisión para su vida tanto personal como profesional.
En este orden de ideas, son las autoridades militares las encargadas de brindar toda la información requerida por los jóvenes para que sus decisiones relativas a la prestación del servicio sean libres e informadas. (…) “7.3. Lo anterior, evidencia la relevancia que tiene el consentimiento informado a la hora de tomar decisiones que impliquen cambios en la situación militar de las personas, e impone a las autoridades militares la obligación de ofrecer una información íntegra que permita a los jóvenes evaluar las implicaciones de la opción elegida.
Con base en esto, la Sala Primera de Revisión advierte que la declaración consignada en el documento denominado freno extralegal, firmado por Román David Rosero, no recoge una manifestación libre y autónoma del joven, en tanto no consta dentro del proceso que la autoridad accionada haya brindado la información necesaria que le permitiera de manera libre y mediante un diálogo en el cual se indicaran las consecuencias que traía tal afirmación, manifestar su condición de hijo único y no firmar un documento en el que niega tal calidad”.
En tratándose del caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el 4 de diciembre de 2014, la Octava Brigada realizó unas batidas con el fin de hacer compilaciones y verificaciones de tarjetas militares en el casco urbano de Armenia y sus alrededores, a efectos de incorporar al servicio militar a los jóvenes mayores de 18 años que no hubieran definido su situación militar.
Ahora, cuando el personal encargado de las incorporaciones verificó que el joven GALLEGO GALLEGO a pesar de su mayoría de edad no había definido su situación militar, lo trasladaron a las instalaciones de la citada dependencia castrense, donde le practicaron en forma inmediata los exámenes de aptitud psicofísica, resultando apto para el servicio, procediendo a incorporarlo a las filas, muy a pesar de su manifestación en el sentido de ostentar la condición de hijo único.
Del análisis de la actuación surtida por la referida autoridad militar y del cotejo de la misma con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales relacionados, se advierte que la conducta desplegada por aquella con respecto a la incorporación a las filas del joven DEIVID ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO es contraria a dichos postulados, pues las actividades reseñadas son una clara muestra de que desbordaron la facultad de compeler al ciudadano para la prestación del servicio militar, pues dejando de lado que la misma se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano e inscribirlo, aprovecharon tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, dejando de lado incluso la manifestación que el mismo hiciera en torno a su calidad de hijo único y que por tal virtud, en caso de hallarse probada, se encuentra exento de la prestación del servicio militar.
La Alta Corporación en la Sentencia C-879 de 2011, sobre el particular, expresó: “No corresponde a esta Corporación definir en detalle como debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza”.
La Sala, partiendo de la base de que el joven GALLEGO GALLEGO, por las razones anotadas, fue objeto de una limitación a su libertad personal por parte de la autoridad accionada y que según la previsión inserta en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en caso de hallarse probada, se encuentra amparado en la causal de exención frente a la obligación de prestar el servicio militar, le TUTELARÁ los derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar, contando de esa manera el actor con la oportunidad de demostrar la causal de exención que arguye; en consecuencia, se ORDENARÁ al Ejército Nacional -Batallón de Ingenieros No. 27 de Putumayo- que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a desincorporarlo del Ejército y a adelantar el trámite respectivo a fin de constatar la configuración de la exención postulada por el actor frente a la no obligación de prestar el servicio militar.
Adicionalmente, necesario se hace determinar lo pertinente en torno a la compensación económica a la que haya lugar, tomando como referente no solo el puntaje asignado, sino también, el tiempo que le restaba al mismo para finalizar la prestación del servicio militar obligatorio, advirtiéndose que en todo caso la definición de su situación militar debe resolverse plenamente en un lapso máximo de dos meses una vez notificada la presente sentencia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: TUTELAR en favor del joven DEIVID ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO, los derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar.
SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional -Batallón de Ingenieros No. 27 de Putumayo-, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a desincorporar del Ejército a DEIVID ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO y a adelantar el trámite respectivo a fin de constatar la configuración de la exención postulada por el actor, frente a la no obligación de prestar el servicio militar.
Adicionalmente, se debe establecer lo pertinente en torno a la compensación económica a la que haya lugar, tomando como referente no solo el puntaje asignado, sino también, el tiempo que le restaba al mismo para finalizar la prestación del servicio militar obligatorio, precisándose que en todo caso la definición de su situación militar debe resolverse plenamente en un lapso máximo de dos meses una vez notificada la presente sentencia.
TERCERO: Si la presente decisión no fuere impugnada, remítase la actuación a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión conforme a lo prescrito por el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario