REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo doce de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-004-2015-00008-01 Accionante SANDRA MILENA LOAIZA ARIAS en representación de su menor hija JESSICA ALVARÁN LOAIZA Accionado CAFESALUD EPS-S Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 038 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación postulada por la apoderada judicial de CAFESALUD EPS-S contra la sentencia del 9 de febrero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia otorgó el amparo tutelar invocado en favor de la menor JESSICA ALVARÁN LOAIZA contra CAFESALUD EPS-S y el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS de Armenia. 2.
H E C H O S La progenitora de la menor JESSICA ALVARÁN LOAIZA, el 26 de enero de 2015, instauró acción de tutela en contra de SALUDCOOP EPS y el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, pues a pesar de encontrarse afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en salud a través de la EPS mencionada y requerir una cirugía de columna para combatir la ESCOLIOSIS que la aqueja, no ha podido acceder a dicho servicio.
Consecuente con lo anterior, solicitó que en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de su descendiente, se le ordene a las autoridades accionadas: (i) la realización de la mencionada intervención quirúrgica, (ii) la garantía del tratamiento integral, (iii) el suministro de viáticos en caso de que el procedimiento deba realizarse en otra ciudad y (iv) la exoneración de copagos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de auto del 27 de enero de 2015, avocó el conocimiento de la acción y luego de integrar debidamente el contradictorio, ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, si lo estimaban pertinente.
De esa manera, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, allegó memorial en el que después de recordar la normativa que regula la materia, así como los antecedentes jurisprudenciales sobre el particular, solicitó su desvinculación del empeño tutelar, argumentando que la responsabilidad del servicio médico requerido por la menor recae exclusivamente en CAFESALUD EPS-S, la cual está facultada para recobrar por los gastos en los que deba incurrir en la prestación de servicios excluidos del POS.
La Directora Departamental de CAFESALUD EPS-S, por su parte, remitió escrito en el que informó que la cita por ortopedia requerida por la menor fue asignada para el día 9 de enero de 2015 a las dos de la tarde en IMBANACO Cali, con el Dr. CARLOS FELIPE FORERO, especialista en columna.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 9 de febrero de 2015, concedió el empeño tutelar, ordenándole a CAFESALUD EPS-S, que en el improrrogable término de 48 horas procediera a gestionar y autorizar en forma concreta los servicios de valoración por Neurocirugía o Cirugía de Columna, que requiere la menor JESSICA ALVARÁN LOAIZA; asimismo, dispuso que en caso de que el aludido galeno disponga la cirugía de columna, la EPS- S en mención debe brindarle el tratamiento integral pre y posquirúrgico, así como el suministro de los viáticos para la menor y para un acompañante en el evento de que los servicios deban prestarse en otra ciudad, precisando además, que la misma quedaba exonerada de copagos o cuotas moderadoras por encontrarse afiliada al SISBEN, en el nivel uno. Como fundamento de su decisión, luego de aludir a la naturaleza de los derechos vulnerados, señaló que aun cuando no es cierto, como lo expone la accionante, que a su menor hija le fue ordenada una cirugía de columna, debe tenerse en cuenta que sí requiere una valoración por neurocirugía o cirugía de columna y en tal virtud, indispensable resulta acceder a la solicitud de tutela, pues la consulta a la que se refirió la Directora de CAFESALUD EPS-S en su memorial de contestación, no fue realizada, al punto que con posterioridad a la fecha enunciada, 9 de enero de 2015, la señora SANDRA MILENA se vio precisada a promover el empeño tutelar.
5. LA IMPUGNACIÓN La Administradora de Agencia CAFESALUD EPS-S, impugnó el fallo. Centra su inconformidad en la determinación adoptada por la funcionaria, en el sentido de disponer la garantía del tratamiento integral al margen de las sentencias T-900 de 2002 y T-044 de 2007, en las que la H. Corte Constitucional, proscribió dicha posibilidad; igualmente, censura la cobertura de los viáticos dispuesta por la a quo, bajo el argumento que se trata de una atención ambulatoria y que los únicos servicios que deben prestar las EPS en el lugar de residencia de los usuarios son aquellos catalogados como de primer nivel.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. En primer lugar, de importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo a lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
De la situación fáctica reseñada en el acápite de antecedentes y tomando como referente los argumentos esbozados por la Administradora de Agencia de CAFESALUD EPS-S en su memorial de sustentación, el problema jurídico que la Sala debe dilucidar, se circunscribe a establecer si es viable ordenarle a la autoridad accionada la cobertura del tratamiento integral a favor de la menor JESSICA ALVARÁN LOAIZA, así como de los viáticos que llegara a requerir.
En aras de resolver el primer planteamiento enunciado, debemos precisar que la posición sostenida anteriormente por la H. Corte Constitucional y acogida por la censora, en el sentido de que los fallos que ordenaban garantizar esta clase de servicio no eran permitidos por cuanto implicaban la cobertura de prestaciones inciertas y futuras, fue recogida por la Alta Colegiatura en la Sentencia T-365 proferida el 22 de mayo de 2009, al indicar: “3.5.
Principio de integralidad del derecho a la salud. Casos en los que procede la orden de tratamiento integral y exoneración total de los pagos moderadores. “La Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud desde dos perspectivas. La primera de ellas se refiere a la “integralidad” del concepto mismo de salud y comprende las diferentes dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud (acciones preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras).
“La segunda perspectiva, es la que se refiere a la necesidad de proteger el derecho a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un paciente.
“Bajo esta dimensión, el principio de integralidad comprendería la obligación que tiene las autoridades que prestan el servicio de salud en el país, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás requerimientos que un médico tratante considere necesarios, para atender el estado de salud de un afiliado, con límite únicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestación del servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretación constitucional.
“La Ley 100 de 1993 establece este principio cuando el numeral 3° del artículo 153, señala que: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
De igual forma, el literal c) del artículo 156 ibídem, expresa que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” “Ahora bien, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.
“De tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas”. Del anterior aparte jurisprudencial, se deduce posición reiterada, entre otras, en las sentencias T-091 del 15 de febrero de 2011 y T-392 del 2 de julio de 2013, en el sentido que por vía de tutela es viable garantizar el tratamiento integral de un paciente, siempre que exista un criterio razonable que de plano descarte la indeterminación del mismo y que sin lugar a dudas exista un precedente real, actual y contundente sobre la negativa de la entidad prestadora del servicio de salud de proceder conforme a sus obligaciones legales; requisitos que concurren a cabalidad en el caso que se analiza, pues aunado a que la menor padece una ESCOLIOSIS es claro que la EPS ha sido negligente en la prestación del servicio demandado.
Así se colige de la historia clínica en la que se advierte que la remisión a las especialidades de neurocirugía o cirugía de columna, data del 14 de septiembre de 2012, siendo reiterada el 4 de abril y 25 de septiembre de 2013. Frente a la realidad enunciada, necesario resulta precisar que la cobertura del tratamiento integral, como lo expuso la a quo, no queda supeditada a la realización la cirugía de columna, sino que la misma debe disponerse frente a la patología que padece la menor; en ese sentido se MODIFICARÁ el numeral tercero del fallo impugnado.
Con respecto al segundo problema jurídico, debemos indicar que para establecer la viabilidad de ordenar la cobertura de los viáticos de rigor, acudiremos al precedente constitucional contenido en la Sentencia T-206 del 15 de abril de 2013 con ponencia del H. M. Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en la que sobre el particular, se afirmó: “6.
Cobertura de transporte y alojamiento en virtud del principio de integralidad en salud. 6.1. Como se mencionó anteriormente, el artículo 48 constitucional le atribuye a la seguridad social una doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos. Con fundamento en dicho mandato, el legislador desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993.
(…) “Así las cosas, se advirtió que el servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que: “i. Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido. “ii. Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante.
“iii. Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia. “6.4. A partir de esta última situación, las subreglas jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal se circunscriben a los siguientes eventos: “i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente[67].
“ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. “iii. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. “iv. Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.
“6.5. En el mismo sentido, fueron establecidas 3 situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente, como se lee: “i. el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, “ii. requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y “iii. ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.
“De forma puntual, en torno a la capacidad económica del paciente y su familia, este tribunal ha concluido: “Sumado a lo anterior, esta Corte ha reconocido que: “(…)… la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar.
Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar”.
“De allí, se genera la obligación del actor y su núcleo familiar de poner en conocimiento de juez su precaria situación económica, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la EPS quien deberá probar que el afiliado cuenta con la capacidad financiera requerida. En caso de guardar silencio, se tendrá por probada la afirmación del accionante”.
Del aparte jurisprudencial transcrito, reiterado por la Alta Corporación en la Sentencia T-105 de 2014, se deduce que al ingresar en el análisis del caso concreto, para la Sala es claro que, como lo adujo la a quo, en el presente evento existe mérito para ordenar la autorización de los viáticos que demanda la accionante, habida cuenta que aunado a que la misma bajo la gravedad de juramento aseveró que carece de recursos económicos, situación que como se desprende del reseñado pronunciamiento invierte la carga de la prueba, debe recordarse que el solo hecho de que se encuentre afiliada en el SISBEN nivel uno, hace presumir esa precariedad económica.
La Sala, consecuente con lo anterior, CONFIRMARÁ el fallo objeto de impugnación, salvo con respecto a la MODIFICACIÓN que, como se expuso, se hará frente al tratamiento integral; además, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ORDENARÁ el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia impugnada, en el sentido de precisar que la cobertura del tratamiento integral no queda supeditada a la realización de la cirugía de columna, sino que la misma se dispone frente a la ESCOLIOSIS que padece la menor, independientemente de dicha intervención.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer nivel.
TERCERO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario