REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, marzo veinticuatro de dos mil quince. Radicado 63-001-31-87-002-2014-00107-01 Accionante PAULA ANDREA ZAPATA GIL Accionado NUEVA EPS Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 046 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER Esta Sala de Decisión, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del once (11) de marzo de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la NUEVA EPS, omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el siete (7) de enero de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna en favor de la actora, señora PAULA ANDREA ZAPATA GIL, razón por la cual la sancionó imponiéndole arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante fallo del once (11) de marzo de dos mil quince (2015), tuteló los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora PAULA ANDREA ZAPATA GIL, en contra de la NUEVA EPS; vulneración que derivó por virtud de la omisión endilgada a la accionada de suministrar los servicios médicos que le fueran prescritos por el médico tratante.
Ahora, no obstante habérsele concedido a la demandada un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas para que cumpliera la orden, ello no fue posible, pues la señora ZAPATA GIL, mediante memorial radicado el 22 de enero de 2015, dio a conocer que la autoridad accionada no había acatado la referida orden. La Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, ante la situación enunciada, el 2 de febrero de 2015, dispuso requerir al representante legal de la NUEVA EPS y a su inmediato superior, al último, para que hiciera cumplir el fallo de tutela y al primero, para que procediera de conformidad; decisión comunicada debidamente.
La apoderada judicial de la NUEVA EPS, el 11 de febrero de 2015, remitió escrito en el que manifestó que la aludida entidad cumplió cabalmente el fallo de tutela y fue así como expidió la autorización del medicamento FLUDROCORTISONA x 0.1 mg por dos meses; como prueba de su aserción, allegó un formato de “preautorización” del mismo. Ahora, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, el 11 de febrero de 2015 inició al incidente de desacato y dispuso aplicar el trámite pertinente en contra de la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la NUEVA EPS; decisión que una vez fue comunicada, sirvió para que la aludida funcionaria remitiera escrito, en el que reiteró sus argumentos iniciales.
El referido Despacho Judicial, una vez agotó el procedimiento relacionado, en providencia del 11 de marzo de 2015, declaró a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, incursa en desacato. Le impuso como sanción, arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV, tras considerar que no había cumplido el fallo de tutela proferido el 7 de enero de 2015; decisión comunicada con sujeción a la normatividad.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, debemos recordar que el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio debe cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se ha procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Por manera que, en el caso que se consulta se pretende establecer si por no haberse atendido lo dispuesto en el fallo de tutela dentro del término allí fijado, la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la NUEVA EPS, incurrió en desacato, tal como la Jueza Constitucional lo consideró. La Sala, debe advertir que en el presente evento es incuestionable que la entidad accionada no dio cumplimiento al fallo de tutela que favoreció las pretensiones de la actora, dentro del término señalado; tampoco dentro del que le fue concedido en el requerimiento previo ni en el del auto que dispuso la apertura del trámite incidental.
Dada la importancia del tema, necesario se hace recordar, que la Honorable Corte Constitucional precisó las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, al señalar: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” [1] Atendiendo lo consignado en el citado criterio jurisprudencial, se concluye que en tratándose del desacato, es necesario probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste, de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, se estableció que la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, se abstuvo de dar cumplimiento al mencionado fallo de tutela, de un lado, porque a pesar de que existen otras posibilidades para la obtención del medicamento prescrito por el médico tratante como incluso se admite en el memorial allegado el 19 de marzo de 2015, no se ha logrado su consecución y, del otro, porque aun cuando el fallo data del 7 de enero del año en curso, la cita con electro fisiólogo objeto igualmente de amparo, está programada para el próximo 10 de abril.
La Sala, ante la realidad enunciada, si bien no desconoce las dificultades imperantes en el SGSSS en Colombia, lo cierto es que las mismas no justifican el incumplimiento de los fallos de tutela, máxime si se tiene en cuenta el lapso perentorio de 48 horas que se le otorgó a la accionada para el efecto. El Tribunal, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta, no sin antes señalar que la pretensión de nulidad elevada por la apoderada judicial de la sancionada, carece de vocación de prosperidad porque el requerimiento al superior que echa de menos, se hizo, se itera, mediante auto del 2 de febrero de 2015.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto R E S U E L V E CONFIRMAR la decisión del once (11) de marzo de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, sancionó por desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la NUEVA EPS, con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] H. Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2000. M.P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.