REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo dos de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-033-2014-02562 Acusada CLAUDIA TERESA GIL MARÍN Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 9:30 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 026 del 25 de febrero de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora CLAUDIA TERESA GIL MARÍN, contra la sentencia del veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a la referida acusada por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
H E C H O S Promediando la una y treinta y cinco minutos de la tarde (1:35 P. M.) del siete (7) de julio de dos mil catorce (2014), cuando miembros de la Policía Aeroportuaria agotaban labor de perfilación de los pasajeros que esperaban en el Aeropuerto Internacional El Edén de Armenia, el vuelo No. 652 de Spirit Airlines con destino a la ciudad de Fort Lauderdale, Florida, EEUU, indagaron a una persona de sexo femenino quien luego de identificarse como CLAUDIA TERESA GIL RAMÍREZ se mostró nerviosa ante las diferentes preguntas que le formularan sobre los detalles del viaje, razón por la cual le solicitaron su autorización para tomarle una placa corporal de rayos x en el equipo del Hospital San Juan de Dios de Armenia, a lo cual accedió sin objeción alguna.
Una vez tomada la radiografía de abdomen simple por parte del tecnólogo en radiología de turno, los galenos ÁLVAREZ y LEIVA efectuaron la lectura de rigor, concluyendo que se observaban imágenes sugestivas de cuerpos extraños de características redondas a nivel de colon descendente, razón por la cual decidieron dejarla en observación con protección gástrica y a la espera de evacuación intestinal espontánea, la cual se dio en tres oportunidades en compañía de una funcionaria de control aeroportuaria antinarcóticos, a saber: a las 20:25, a las 22: 17 y a las 22:55, arrojando, en su orden, 12, 6 y 15 bolsas en material látex de diferentes colores y textura blanda, para un total de 33 bolsas con sustancia estupefaciente, que de conformidad con la prueba preliminar de identificación homologada y de pesaje, resultó ser heroína con un peso neto de 1.203,9 gramos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 16 de julio de 2014, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de la señora GIL MARÍN que le imputaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, descrita en el inciso primero del artículo 376 del C. P., cargo aceptado por la implicada; finalmente, la Jueza negó la solicitud de imposición de medida de aseguramiento elevada por la Fiscalía y consecuencialmente, dispuso la libertad inmediata de la implicada. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 30 de julio de 2014 presentó el respectivo escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia; despacho que el 23 de enero de 2015 llevó a cabo la audiencia relacionada con lo previsto por los cánones 293, 339 y 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada, el Juez ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con apego a lo previsto por los cánones 59, 60, 61 y 376 inciso 1º del Código Penal, luego de establecer el ámbito punitivo de movilidad, concluyó que la sanción debía cuantificarse atendiendo al cuarto mínimo que contempla pena de prisión de 128 a 360 meses y multa entre 1.334 y 50.000 SMLMV, porque no concurren circunstancias de mayor punibilidad, en cambio sí la de menor punibilidad consistente en la ausencia de antecedentes penales.
A continuación, tras enunciar los criterios de dosificación relacionados por el inciso 3º del canon 61 del Código de las Penas, tasa la pena en el mínimo previsto por el legislador, esto es, 112 meses de prisión y multa de 1.334 SMLMV; guarismo que por virtud del allanamiento a cargos, redujo en el 12.5%, concretando la aflicción en 112 meses de prisión y multa equivalente a 1.167,25 SMLMV.
Asimismo, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por no concurrir los requisitos exigidos para su concesión por los artículos 63 del C. P. y 1º de la Ley 750 de 2002, respectivamente.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó la sentencia. Centra su inconformidad en la determinación del a quo de reconocer como reducción de pena por el allanamiento a cargos el 12.5%, desconociendo que en un asunto como el analizado la flagrancia constituye elemento de la tipicidad, habida cuenta que las conductas de portar, llevar consigo, transportar y conservar sustancias estupefacientes, únicamente pueden cometerse en situación de flagrancia, en la medida que solo se actualizan cuando la persona es sorprendida en su ejecución, pues si ello no ocurre el delito no nace a la vida jurídica como sí sucede en el homicidio, secuestro, estafa, peculado, entre muchos otros, en los que la noticia criminal puede ser posterior a su ejecución sin que por ello dejen de ser consumados e investigables.
Consecuente con lo anterior, asevera que si se parte de la base que en los delitos de naturaleza flagrante no es justo ni legítimo atribuir dicha situación como elemento independiente o adicional, necesario deviene reconocer la rebaja del 50%, so pena de atentar contra el principio de igualdad, frente a la generalidad de los delitos que permiten manifestarse con flagrancia o sin ella.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los argumentos signados por el impugnante, la censura está dirigida exclusivamente a cuestionar el monto de la rebaja reconocida por virtud del allanamiento a cargos. En procura de dar solución al reparo elevado por el recurrente y partiendo de un hecho no discutido en la presente actuación como lo es la captura en flagrancia de la señora GIL MARÍN, en primer lugar, necesario se hace precisar sobre el contenido de la tipicidad, como uno de los requisitos que según el artículo 9 del C. P. deben concurrir para que una conducta de relevancia jurídico-penal sea considerada como punible.
Así, el aludido presupuesto se compone de dos aspectos; uno objetivo, que comprende los elementos descriptivos y normativos que cada tipo penal consagra y, otro subjetivo, que abarca el dolo, la culpa y la preterintención, como modalidades de comisión de la conducta punible, tal como lo precisara la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en auto del 1º de julio de 2009, radicación 31763, reiterado en auto del 31 de julio de 2011, con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, emitido dentro del proceso radicado al número 34848, que en su parte pertinente indica: “…El legislador del año 2000 (Ley 599) adoptó un concepto en algo finalista de la acción y, así, el dolo, la culpa y la preterintención pasaron al tipo a formar parte de la acción (el denominado tipo subjetivo), pero ese dolo que, se dice, el finalismo “trasladó” desde la culpabilidad hasta la tipicidad, comporta un dolo natural, “avalorado”, en cuanto se estructura solamente con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de la antijuridicidad “se quedó” en sede de culpabilidad como parte del juicio de reproche en que consiste ésta.
“En la legislación vigente el dolo no es forma de culpabilidad, sino una modalidad de la conducta punible, según se lee con precisión en el artículo 21 del Código Penal. Pero, en contra de lo planteado dentro de las diligencias estudiadas, la conducta dolosa no implica el conocimiento de un simple hecho, sino que, según enseña el artículo 22, “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”.
Por tanto, el conocimiento que se exige para la estructuración del dolo, como tipo subjetivo, es el relativo a hechos que tengan relevancia típica”. En tratándose del caso que se analiza y partiendo de la base de que frente a la tipicidad subjetiva no emerge duda alguna, pues la señora GIL MARÍN actuó dolosamente, toda vez que conociendo los hechos constitutivos de la infracción penal quiso su realización, la Sala examinará los elementos integrantes del tipo objetivo, a fin de responderle al censor cómo, contrario a sus planteamientos, resulta inadmisible incluir la flagrancia como un elemento más, so pena de desconocer la descripción expresa, inequívoca y clara que según el artículo 10 del C. P. caracteriza la tipicidad.
Como la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia lo ha venido postulando de manera pacífica, entre otros pronunciamientos, en decisión del 13 de mayo de 2009, radicado 31362, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes es de mera conducta y de peligro abstracto.
Ahora, el comportamiento imputado por la Fiscalía y admitido por la señora acusada, se encuentra tipificado en el canon 376 del Estatuto Penal, en los siguientes términos: “Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La regla relacionada, de una parte, como elementos descriptivos, consagra: (i) un sujeto activo indeterminado singular; (ii) una conducta alternativa que puede consistir en introducir al país, así sea en tránsito o sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título y (iii) un elemento material representado en la sustancia estupefaciente y, de otra, un ingrediente normativo, consistente en la realización de uno o varios de los verbos rectores “sin permiso de autoridad competente”.
Sin duda que es la dogmática penal, la que signa el derrotero para señalar que la pretensión del censor encaminada a incluir la situación de flagrancia como un elemento integrante del tipo en mención, no puede ser acogida por la Judicatura, so pena de atentar no solo contra las máximas de dicha ciencia como de la preexistencia de la ley penal, principio de raigambre constitucional y, a su vez, contra la naturaleza misma de la flagrancia, concepto que según las Sentencias C-024 de 1994 de la H. Corte Constitucional y la sentencia del 30 de noviembre de 2006, radicado 25136 de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, hace relación a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer una conducta punible o inmediatamente después o con elementos, instrumentos o huellas de los que se desprende fundadamente que momentos antes cometió un delito; figura que a raíz de la modificación que introdujo el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 al canon 301 del Código de Procedimiento Penal, se amplió y comprende adicionalmente el sorprendimiento o individualización en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después: y el evento en que la persona se encuentra en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito.
Ahora, sobre los requisitos de la aludida figura, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento acabado de reseñar, afirma: "Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho.
“Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la identificación-, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”.
De la naturaleza, connotación y alcance de la figura en mención, se deduce que los argumentos referidos por el recurrente, son el producto de una indebida comprensión en torno a la tipicidad como de la significancia de la flagrancia, apreciaciones personales que riñen abiertamente con su pretensión, encaminada a lograr en favor de su asistida la reducción de la sanción por allanamiento a cargos en el guarismo que le corresponde a quienes incurren en conductas punibles para los delitos en los que no media la situación de flagrancia, pues bien puede suceder que incluso el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, sea objeto del reconocimiento de una rebaja del 50% cuando las autoridades tengan conocimiento del mismo mediante una noticia criminis como suele ocurrir frente a otras conductas punibles, advirtiéndose que si bien lo común es que esta clase de delitos se investigan y juzgan por virtud del sorprendimiento en la aludida situación, ello no es óbice para que su comisión quede supeditada a ese descubrimiento, toda vez que, por ejemplo, puede suceder que un ciudadano determinado recorra todo el camino delictual hasta su consumación y con posterioridad a ello, se instaure la denuncia y se recauden los elementos de juicio necesarios y suficientes para acreditar tanto la materialidad de la conducta como su responsabilidad frente a la misma.
Para el asunto en examen, ninguna duda aflora, pues la señora CLAUDIA TERESA GIL MARIN fue capturada cuando llevaba consigo 1.203.9 gramos-neto de heroína. Quiere ello significar, que efectivamente fue sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito, es decir, en flagrancia, como lo prescribe el numeral 1º del artículo 301 del C. de P. P.; por ello, la reducción de pena por virtud del allanamiento a cargos, imperiosamente debía fijarse en consideración a lo señalado en el parágrafo del artículo relacionado.
Por manera que, se equivoca el impugnante no solo al desnaturalizar la entidad de la flagrancia como evidencia procesal, sino también, al asegurar que la misma hace parte de la tipicidad, cuando esta tiene que ver con la adecuación de la conducta al tipo, o sea, al encuadramiento de una conducta con la descripción general y abstracta hecha por el legislador y, según el entendimiento que plantea el censor en torno a la tipicidad, el canon 376 del Código Penal, vulnerado por la acusada, debería contener en su descripción, además de los elementos allí precisados, el sorprendimiento en flagrancia y de no ocurrir así, entonces, bajo la postura del apelante, la conducta sería atípica; planteamiento que sin duda alguna constituye un despropósito.
Finalmente, no sobra recordar, que la señora procesada, en la audiencia de formulación de la imputación se allanó a los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía, manifestación voluntaria que hizo consciente, espontánea y libremente, asistida por su defensa y debidamente informada, y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia generado por dicho sometimiento a la justicia, recibió la rebaja de pena prescrita por la Ley, conforme a la etapa procesal en la que se produjo la misma, atendiendo igualmente al estado de flagrancia en que fue sorprendida cuando ejecutaba el comportamiento al margen de la ley.
La judicatura fue clara en ponerle de presente a la implicada las garantías y los derechos con los que contaba para efectos del allanamiento a cargos, y producido este, la consecuencia no es otra que la renuncia a las garantías de no auto incriminación, del juicio oral, debate y controversia probatoria; por ello, de la fiscalía se exige que la formulación de la imputación sea precisa en términos fácticos y discernimiento jurídico, lo cual permite que imputado y defensa comprendan, entiendan, de manera concreta, cuál es su marco para que de esa forma tengan a su vez la posibilidad de evaluar el quantum punitivo imponible en caso de optar por la admisión de la responsabilidad penal.
Ese proceder, en el caso que se analiza, se cumplió a cabalidad, de ello no cabe duda alguna. El Tribunal, reitera que la aceptación de los cargos bajo las condiciones enunciadas, de suyo comporta confesión, tal como lo han precisado la H. Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en su orden, en las sentencias C-1195 del 22 de noviembre de 2005 y del 30 de noviembre de 2006, radicado 25108, sumado a la existencia del mínimo de prueba aportado, que dio lugar a deducir la autoría por parte de la señora CLAUDIA TERESA GIL MARÍN en la conducta punible y la tipicidad de la misma.
Consecuente con lo afirmado, el cuestionamiento signado por la defensa no resulta admisible toda vez que constituye una velada retractación a la admisión de la responsabilidad penal asumida por la investigada; actitud procesal contraria a la naturaleza del allanamiento a cargos. El Tribunal, se resiste a aceptar que quien concurre como defensor de la acusada, desconozca la temática inherente a la tipicidad como la significancia jurídica de la flagrancia y su trascendencia en asuntos como el que se analiza; asume que fue el único medio al que el profesional del derecho optó por acudir a fin de lograr una consecuencia favorable a su defendida, resultado que por obvias razones emergía inaceptable.
La Sala, en armonía con lo indicado, CONFIRMARÁ el fallo objeto de censura. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del 23 de enero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó a la señora CLAUDIA TERESA GIL MARÍN por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario