REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo dos de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-000-2014-00063 Acusado VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS Y OTROS Delito Concierto para Delinquir Agravado y otros H: 8:30 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 025 del 24 de febrero de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS, contra la decisión del veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, entre otros, condenó al referido acusado por la conducta punible de Concierto para Delinquir Agravado en concurso con el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
HECHOS El informe ejecutivo suscrito por el IJ JORGE ELIÉCER GIRALDO GUTIÉRREZ y los patrulleros DANIEL IGNACIO NARANJO RÍOS y EDWIN CARVAJAL OSORIO, el 31 de octubre de 2013, a través del cual dieron a conocer la existencia de una organización criminal dedicada a la comercialización de estupefacientes en la Plazoleta de la Quindianidad, sirvió de fundamento para dar curso a la presente investigación. Conocida la reseñada información, se iniciaron las pesquisas de rigor y de esa manera se estableció que los ciudadanos que participaban en la actividad, eran JHASON DAWNI QUINO RODRÍGUEZ, como jefe de la organización;
JHON FAIBER HERNÁNDEZ HINCAPIÉ, alias “BANANÍN”, como líder y vendedor; FLOR ANGELY MORA AROCA, alias “LA BOSUDA”, como líder y vendedora; LUCELLY MATURANA HERRERA, alias “LA NEGRA”, como líder y vendedora; también como vendedores, EMERSON DANIEL AGUAUMPIA TUBERQUIA; CARLOS MARIO AGUDELO HENAO, alias “CARLOS”; JHON JAIRO MONTOYA AGUIRRE, alias “JAIRO”;
LEYSER ANDRÉS YULE GONZÁLEZ, alias “YULE”; JHON LEDER ORTIZ CAICEDO, alias “LEDER”; JHON JAMES ARANGO CARDONA, alias “LOCO”; HÉCTOR FABIO ARANGO CARDONA, alias “GAGO”; FLOR DE MARÍA GIRALDO OSORIO, alias “LA PLACA”; VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS, alias “VÍCTOR”; MARIO GALINDO POSADA, alias “MARIO”; JOSÉ MARÍA ALEGRÍA GAMBOA, alias “JOSÉ”; CLAUDIA NIDIA ZAPATA ECHEVERRY, alias “NIDIA”;
FABIÁN RODRÍGUEZ OSORIO y como campanera LUZ ADRIANA ALZATE CRIOLLO, personas contra las cuales se solicitó la expedición de las respectivas órdenes de captura. Personal adscrito a la SIJIN, el 24 de febrero de 2014, capturaron, entre otros, al señor VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS en el Barrio Guayaquil carrera 11 No. 16-41 de Armenia, en desarrollo de la diligencia de registro y allanamiento que se profirió con el propósito de hacer efectiva la captura ordenada por el Juez Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, los días 25 y 26 de febrero de 2014, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la orden de registro y allanamiento, de la diligencia misma, de las evidencias incautadas, de las capturas, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de los ciudadanos mencionados, excepto, de EMERSON DANIEL AGUAUMPIA TUBERQUIA;
JHON JAIRO MONTOYA AGUIRRE y MARIO GALINDO POSADA. La funcionaria halló ajustadas a derecho las aprehensiones; entre tanto, la Fiscalía puso en conocimiento de los implicados que, en calidad de coautores, les endilgaba cargos por Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en las modalidades de venta y conservación en concurso homogéneo y sucesivo, los cuales fueron aceptados, salvo por JHASON DAWNI QUINO RODRÍGUEZ, JOSÉ MARÍO ALEGRÍA y LUZ ADRIANA ALZATE CRIOLLO; y finalmente, atendiendo petición de la Fiscalía, la Jueza les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sustituyéndola temporalmente por reclusión hospitalaria a favor de JHON FAIBER HERNÁNDEZ HINCAPIÉ. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 20 de agosto de 2014 presentó el respectivo escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia; despacho judicial que el 27 de enero de 2015 llevó a cabo la audiencia relacionada con lo previsto por los cánones 293, 339 y 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad penal de los acusados, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción, clasificando para ello a los implicados en dos grupos según ostentaran o no la calidad de cabecillas de la organización. Así, para aquellos que no tenían la aludida condición, dentro de los cuales se encuentra precisamente el señor VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS, indicó que la pena para el delito de Concierto de Delinquir Agravado, debía cuantificarse dentro del cuarto mínimo que oscila entre 96 y 126 meses de prisión, desbordando el mínimo en 20 meses, 15 por la inusitada gravedad de la conducta y 5 por el daño real creado como consecuencia del grado de afectación a la salud y seguridad públicas, como en efecto lo reflejan las múltiples quejas que la Policía acopió antes de la intervención de la zona del CAM, concretando la pena en 116 meses de prisión; quantum que incrementó en 36 meses por los once delitos de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, para un total de 152 meses de prisión y multa equivalente a 2720 SMLMV, guarismos que redujo en el 45% por virtud del allanamiento a cargos, teniendo en cuenta que para el momento de la imputación, el Estado había desplegado una amplia actividad investigativa y que los implicados no hicieron ningún aporte de información a la investigación, estableciendo la aflicción en 83.6 meses de prisión y multa equivalente a 1.515.18 SMLMV; además, les derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y les denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria por no reunir los requisitos exigidos para el efecto.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del acusado VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS impugnó el fallo, precisando que su inconformidad se centra exclusivamente en la dosificación de la sanción, por las razones que se exponen a continuación: Indica, en primer lugar, que no resulta adecuada la determinación del a quo de desbordar el mínimo del cuarto mínimo porque aunado a que la concurrencia de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del C. P. limita dicha posibilidad, del análisis de los registros fílmicos se desprende que su prohijado solo fue captado comercializando estupefacientes en el sector del CAM, en las tomas del 19 de enero de 2014, de donde surge que su participación no puede asimilarse a la de los acusados capturados cuando portaban estupefacientes o la de aquellos que fungían como cabecillas, so pena de desconocer el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial o administrativa.
El impugnante, en segundo lugar, asegura que el incremento de pena realizado por el concurso se hizo desconociendo las reglas que sobre el particular establece el artículo 31 del Código Penal, al sumar la totalidad de la sanción prevista para el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y no aumentando la pena para el delito base “hasta en otro tanto” como corresponde, conclusión que, en su sentir, no sufre modificación alguna por las once ventas de sustancias estupefacientes que le fueran atribuidas a su defendido, pues las mismas tuvieron incidencia para estructurar el delito de Concierto para Delinquir Agravado.
Y, añade, como tercer argumento, que contrario a lo señalado por el a quo, por virtud del allanamiento a cargos al acusado debió concedérsele una rebaja del 50% y no del 45% como en efecto ocurrió, toda vez que, dice, si se toma como referente lo precisado en el fallo de instancia, lo único que compromete la responsabilidad de su prohijado son las tomas realizadas el 19 y el 20 de enero, luego es claro que la aceptación de cargos por parte del mismo sí contribuyó al esclarecimiento de los hechos y a la terminación extraordinaria de la investigación. El censor, con base en los planteamientos relacionados, pide que por el delito base se impongan 8 años de prisión, que dicho guarismo se incremente en 8 meses por las conductas concursales y que al factor así obtenido, esto es, 8 años 8 meses de prisión, se rebaje en el 50% para un total de 52 meses de prisión.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los argumentos consignados por el recurrente, su inconformidad con el fallo se circunscribe a cuestionar, en primer lugar, la decisión del Juzgador de desbordar el mínimo de la sanción prevista para el delito de pena más grave sin que, en su criterio, exista mérito para ello, desconociendo que la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad constituye una limitación para exceder dicho guarismo; además, critica la manera como el a quo determinó el incremento de pena por las conductas punibles concursales y, finalmente, el monto de reducción de la pena por virtud del allanamiento a cargos.
La Sala, desde ya debe indicar que el Juzgador acertó al establecer el monto de la sanción que el señor VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS debe descontar, pues, en estricta sujeción al contenido del artículo 31 del Código Penal, después de constatar que el delito de pena más grave es el de Concierto para Delinquir Agravado, en aplicabilidad de lo reglado por el artículo 61 inciso 2º del C. P., procedió a determinar el cuarto de movilidad dentro del cual debía agotar el proceso de dosificación, concluyendo que como solo concurre la circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales, la pena debía tasarse dentro del cuarto mínimo, que en este particular evento oscila entre 96 meses y 126 meses de prisión y multa entre 2.700 y 9.525 SMLMV.
A continuación, en atención a lo previsto en el inciso 3º de la norma acabada de relacionar, le correspondía concretar el monto de la sanción con apego a los criterios allí relacionados, es decir, valorando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto; tarea jurisdiccional que el funcionario estaba en el deber de abordar en términos cualitativos, manteniendo la discrecionalidad propia de la misma dentro de los límites que le demarca el cuarto punitivo seleccionado previamente.
El Juzgador, a partir de allí, como criterio para desbordar el mínimo imponible, hizo trascender la gravedad de la conducta punible, el daño real creado y la intensidad del dolo, argumentando para ello que en el presente caso, si se parte de la base que el propósito del implicado era la comercialización de sustancias prohibidas, la importante afectación a la salud y seguridad públicas son claras, aspectos que deben ser ponderados en el proceso de tasación de la sanción, con sujeción a los criterios relacionados en el artículo 61 del Código Penal, como fundamentos para la individualización de la pena, para cuyo efecto, enseña que establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
De esa manera, la determinación del a quo en el sentido de apartarse del mínimo se ajusta a la legalidad, pues sin lugar a dudas son factores que hacen trascender el comportamiento, sin que los argumentos esbozados por el recurrente para cuestionar la aludida determinación sean válidos y suficientes para acoger sus pretensiones, máxime si se tiene en cuenta que la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, como fuera indicado, aún cuando son tenidas en cuenta para la selección del cuarto aplicable, no constituyen una limitante para desbordar el mínimo del cuarto respectivo.
El censor, de otra parte, asevera que el a quo desconoció la regla contenida en el artículo 31 del C. P. en el momento de hacer el incremento por las conductas concursales, sin embargo, el procedimiento realizado por el juzgador se ajusta a derecho en la medida que por los once delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, pues si bien es cierto anunció que incrementaría 48 meses, al hacer la adición de rigor, solo lo hizo en 36 meses de prisión, siguiendo de esa manera el criterio de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia emitida el 16 de abril de 2008, radicado número 25304, con ponencia de los H. M. Drs.
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, en la cual se indicó que la única restricción que existe frente a la dosificación en materia de concurso de conductas punibles, consiste en que el incremento que en tal virtud se haga, no puede ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas o al máximo de 60 años, limitantes que, se reitera, fueron observadas en el asunto que nos ocupa, sin que los argumentos planteados por el apelante en el sentido de que el señor GORDILLO ROJAS solo aparece en dos registros fílmicos, tenga la virtualidad de enervar el incremento realizado, so pena de desconocer las características inherentes a la figura de la coautoría derivada por razón de la naturaleza de las conductas discernidas.
Finalmente, para resolver el tercer reproche, esto es, el relacionado con la reducción de pena por razón del allanamiento a cargos, debemos recordar, como lo ha venido precisando esta Sala, que el monto de la reducción de la pena por tal motivo, exige al funcionario de conocimiento evaluar de manera ponderada y razonada la realidad procesal plasmada en la actuación, para cuyo efecto le corresponde abordar, exclusivamente, los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que la Fiscalía haya presentado al formular la imputación. Así las cosas, el quantum a rebajar será el producto del beneficio que reporta el allanamiento y la consecuencia que del mismo surge con respecto al no desgaste posterior del ente acusador; por ello, debe hacerse una apreciación ex ante acerca de la trascendencia de los enunciados elementos de convicción a fin de determinar si con ello le resultaba a la Fiscalía suficiente para continuar con el decurso del trámite, formular acusación, concurrir al juicio y concluir la investigación con disposición para invocar un fallo condenatorio.
Para el asunto en examen, si bien el implicado una vez se allanó a los cargos eximió al ente investigador de proseguir con nuevas gestiones a fin de probar su responsabilidad penal, lo cierto es que la Fiscalía ya había agotado una amplia actividad investigativa; por un lapso prolongado había realizado seguimientos y vigilancias a personas y vigilancias de cosas, labores de vecindario, bosquejos topográficos del sector en el que operaba la empresa criminal a la que pertenecía el acusado, georeferenciación del fenómeno y organigrama de la red de distribución de drogas, entre otras pesquisas, las que, sin duda alguna, le permitían al ente investigador continuar con el curso normal del proceso y en tal virtud, la rebaja reconocida al señor GORDILLO ROJAS es congruente con el ahorro de tiempo, esfuerzo y desgaste que debe desplegar la administración de justicia, criterios que son los que se deben tener en cuenta para el reseñado efecto, como lo precisó la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión del 29 de mayo de 2006, radicado número 24531 con ponencia del H. M. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, en cuya parte pertinente, se indicó: “De esa forma, el fiscal, si decide llegar a un acuerdo con el imputado a raíz de la aceptación de los cargos en la audiencia preliminar, o el juez al dictar sentencia si no se celebra pacto al respecto, deberán sopesar el significado del allanamiento en términos de la oportunidad y rapidez con qué –sic- se hizo, la magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos que esa conducta post delictual significó, con el fin de establecer el porcentaje de disminución de la pena que se fijó para la conducta punible realizada, que por tal razón merezca el procesado”.
La Sala, en la medida que el proceso de dosificación realizado por el a quo se ajusta en su integridad a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos para ello, CONFIRMARÁ el fallo objeto de censura. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de enero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, condenó al señor VÍCTOR JULIO GORDILLO ROJAS por la conducta punible de Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario