REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo diez de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-033-2013-01768 Acusado WILSON DAMIAN ALBARRACÍN MONSALVE Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 033 del 5 de marzo de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor WILSON DAMIÁN ALBARRACÍN MONSALVE, contra el auto del 5 de septiembre de 2014, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, al inicio de la audiencia de juicio oral, decretó las pruebas que se recaudarían en desarrollo de dicha diligencia. 2.
H E C H O S Promediando las ocho de la noche (8:00 P. M.) del trece (13) de abril de dos mil trece (2013), cuando Agentes de la Policía Nacional realizaban labores preventivas en el retén instalado en el sector de La Línea, concretamente, en el kilómetro 5 de la vía Armenia-Ibagué, capturaron a WILSON DAMIÁN ALBARRACÍN MONSALVE, por cuanto en el registro de pasajeros que se hizo al vehículo de servicio público en el que se transportaba, se constató que la maleta que dicho ciudadano llevaba consigo, contenía un paquete café, con sustancia estupefaciente, que de conformidad con la prueba preliminar de identificación homologada y de pesaje, resultó ser marihuana o cannabis sativa con un peso neto de 501.1 gramos. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 30 de abril de 2013, presentó el escrito de acusación en contra del señor ALBARRACÍN MONSALVE por la misma conducta punible relacionada en la imputación; audiencia de formulación que se surtió el 20 de marzo de 2014 ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá. 3.2. El 9 de junio de 2014, se tramitó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el Juzgador, luego de escuchar los argumentos que sobre pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas solicitadas relacionaran las partes, omitió decretar las que se recaudarían en el juicio oral, fijando fecha para llevar a cabo esta audiencia. 3.3.
El Fiscal, una vez instalada la audiencia de juicio oral puso en conocimiento del juez que no se había ordenado la práctica de pruebas; la defensa manifestó atenerse a lo que el a quo disponga, mientras que la señora representante del ministerio público estimó que debía procederse a resolver sobre las solicitudes probatorias y fijar fecha para la audiencia de juicio oral.
Frente a la citada omisión, el juzgador procedió a decretar la práctica de las pruebas solicitadas por Fiscalía y Defensa. 3.4. La defensa apeló dicho auto. Centra su inconformidad en la determinación que adoptara el funcionario de primer nivel, al decretar las pruebas en una audiencia diversa a la prevista por el Legislador para dicho efecto, en abierto desconocimiento del principio de eventualidad o preclusión de las fases procesales.
Luego de indicar que la discusión sobre el particular quedó zanjada cuando en la audiencia preparatoria guardaron silencio frente a la omisión del a quo de pronunciarse sobre las solicitudes probatorias, pide que en observancia de los derechos de defensa y debido proceso, se disponga la revocatoria de la decisión de primer nivel, pues de manera alguna se trata de un acto irregular que pueda ser subsanado en la forma en que lo hizo el Juzgador. 3.4.
El señor Fiscal al hacer su intervención como no recurrente, después de llamar la atención sobre la falta de lealtad y buena fe que se desprende de la manifestación hecha por el censor en el sentido de que a pesar de que en la preparatoria se percató de la omisión en que incurriera el a quo al no decretar las pruebas no hizo manifestación alguna, señala que la decisión que es ahora objeto de discusión, se ajusta a los principios de eficacia y de prevalencia del derecho sustancial, por virtud de los cuales se habilita al juez para corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad; por ello, invoca la confirmación de la decisión censurada, subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad desde la audiencia preparatoria. 3.5.
Finalmente, la señora representante del Ministerio Público, después de insistir en la falta de lealtad de la defensa y recordar los principios que rigen las nulidades procesales, aduce que la herramienta a la que acudió el a quo es la apropiada y en ese orden de ideas, no es viable acoger la pretensión de nulidad que se elevara, no solo porque no se acreditó la trascendencia del vicio, sino además, porque la defensa con su silencio coadyuvó a su configuración.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados en precedencia, debe establecer si la omisión en la que incurriera el a quo al no decretar las pruebas en la audiencia preparatoria, puede ser corregida en la audiencia de juicio oral con fundamento en el artículo 10 del C. de P. P. o, si por el contrario, para tal efecto resulta indispensable retrotraer la actuación para que dicha actividad se cumpla en el escenario dispuesto por el Legislador para ello.
En aras de la claridad, necesario resulta recordar que el proceso penal es un conjunto de fases que se desarrollan en forma secuencial y cronológica, con sujeción a los lineamientos que establece el Estatuto Penal Adjetivo y en tal virtud, en cada una de ellas solo es posible llevar a cabo las actividades que según las directrices del Legislador deben agotarse en la oportunidad procesal respectiva.
Así, una vez tramitada la audiencia de formulación de acusación, se realizan de manera subsiguiente, en su orden, las audiencias preparatoria y de juicio oral; aquella, establecida, según el artículo 355 y siguientes del C. de P. P., para que se culmine el proceso de descubrimiento probatorio, se hagan las enunciaciones probatorias, las solicitudes probatorias y el decreto de pruebas por el Juez y ésta, de conformidad con el artículo 366 y siguientes ibídem, para que se practiquen las pruebas decretadas en la fase procesal pertinente.
Ahora, en el caso que se analiza, se advierte que el a quo olvidó el deber de decretar las pruebas en la audiencia preparatoria y con fundamento en el inciso final del artículo 10º del C. de P. P. corrigió dicho yerro una vez instalada la audiencia de juicio oral; sin embargo, desde ya, debemos indicar que al Juzgador no le era dable acudir a dicho mecanismo, porque su aplicación se encuentra supeditada a que se respeten los derechos y garantías de los intervinientes, condición que es la que justamente no concurre en el sub examine, habida consideración que dicha decisión implica un desconocimiento de las formas propias de cada juicio, como uno de los pilares esenciales del derecho fundamental al debido proceso, previsto como tal no solo en la Constitución Política de Colombia, sino en diversos instrumentos de derecho internacional que se integran a la misma por virtud del bloque de constitucionalidad, entre los cuales se encuentran los artículos 8º, 14 y 25, en su orden, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Aunado a lo anterior, la decisión del juzgador en los términos reseñados, es contraria a los postulados básicos del principio de preclusión o eventualidad, pues olvidando que en aplicación del mismo se da clausura a las actividades que pueden llevarse a cabo dentro de cada etapa del proceso, para así otorgar certeza sobre el momento en que se consolidará una determinada situación jurídica, se optó por subsanar la omisión, haciendo más gravosa la irregularidad generadora de nulidad, que según lo preceptuado por el canon 457 de la Ley 906 de 2004, concurría desde el mismo momento en que en la audiencia preparatoria no se hizo pronunciamiento alguno sobre las solicitudes probatorias presentadas por las partes.
La representante del Ministerio Público, señala que no es dable acoger la solicitud de nulidad que en forma subsidiaria elevara el delegado del ente acusador; no obstante, la Sala no comparte sus apreciaciones, habida cuenta que contrario a sus argumentos, se reúnen a cabalidad los principios que rigen las nulidades procesales, entre ellos, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, convalidación y naturaleza residual.
El primero, porque como fuera esbozado la violación al derecho al debido proceso en aspectos sustanciales, se encuentra prevista como causal de nulidad en el artículo 457 mencionado, concurriendo además la trascendencia del yerro; la instrumentalidad de las formas, porque no puede decirse que el acto que se anulará, cumplió con la finalidad para el cual estaba destinado, toda vez que si se parte de la base de que la audiencia preparatoria debe culminar con el decreto de pruebas, si ello no ocurrió no es posible arribar a dicha conclusión; la convalidación, porque solo pueden ratificarse los actos irregulares siempre que se observen las garantías constitucionales y como se señaló con antelación, esa es precisamente la falencia que da lugar a aplicar la solución que finalmente se impondrá; y la naturaleza residual, porque en ese orden de ideas, no existe un remedio procesal diverso para que en acatamiento de la garantía que se pretende proteger y del derecho de defensa, se llegue a la audiencia de juicio oral con la claridad requerida sobre los medios de prueba que se recaudarán en su desarrollo.
Por manera que, de acuerdo con lo precisado no resulta atendible la deprecación signada por la defensa, en el sentido que el Juzgador no estaba legitimado para disponer en la audiencia de juicio oral la práctica de pruebas, toda vez que se hace relación a una actividad que debió agotar en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, con el visto bueno de partes e intervinientes, omitió disponerlo; no obstante, al mismo tiempo asevera que aquel olvido vulneró el principio de eventualidad o preclusión de las fases procesales.
Esta es precisamente la razón, se itera, para arribar a la conclusión enunciada, en aplicación de lo consagrado en el canon 457 del Estatuto Penal Adjetivo, por violación del debido proceso; medida gravosa que constituye el medio idóneo para enderezar el trámite de la actuación. En consecuencia, la declaratoria de nulidad no procede solo con respecto de la actuación surtida en la audiencia de juicio oral, sino que la misma debe declararse a partir del momento en que la irregularidad se produjo, esto es, de lo adelantado una vez se cumplió con las solicitudes probatorias y ello, necesaria e imperiosamente, se suscitó en esta especifica fase.
La Sala, ante la realidad enunciada, DECLARARÁ LA NULIDAD de la audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2014, a partir del momento en que las partes terminaron de hacer su intervención sobre pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas, para que el Juzgador adopte la decisión que en derecho corresponda. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E DECLARAR LA NULIDAD de la audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2014, a partir del momento en que las partes terminaron de hacer su intervención sobre pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas, para que el Juzgador adopte la decisión que en derecho corresponda.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO