REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo trece de dos mil quince. Radicado 63-401-60-00-083-2013-00488 Acusados GERARDO ANTONIO y NORBEY ANTONIO MORALES GÓMEZ Delito Homicidio H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 035 del 9 de marzo de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto del 22 de octubre de 2014, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, se pronunció frente a las solicitudes probatorias. 2. H E C H O S El 25 de noviembre de 2013, promediando las cinco y cincuenta y cinco minutos de la mañana (5:55 A. M.), agentes de la Policía de la Estación de La Tebaida, atendiendo información reportada sobre la existencia de un cuerpo en la vía que conduce hacia el Seminario Mayor, se desplazaron al lugar y tras constatar la veracidad de dicha situación, en asocio de los miembros de la SIJIN siguieron los rastros de sangre existentes en el sector, los cuales los condujeron a la Finca La Pradera donde fueron atendidos por el administrador, señor JORGE ELIÉCER SANDOVAL, quien al ser interrogado sobre el particular, señaló que los hermanos NORBEY ANTONIO y GERARDO ANTONIO MORALES GÓMEZ, habían dado muerte al señor OTONIEL LEMUS VALDERRAMA, después de haber departido en dicho predio; que los agresores lo intimidaron a él con una navaja para que les ayudara a sacar el cuerpo del occiso del potrero, informando que los referidos victimarios se encontraban refugiados en las pesebreras, sitio donde fueron capturados. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 26 de noviembre de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustadas a derecho las aprehensiones, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de los implicados que los investigaba por la conducta punible de Homicidio, cargo que no admitieron; finalmente, atendiendo solicitud de la Fiscalía, el Juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 2 de julio de 2014, presentó el escrito de acusación en contra de los hermanos NORBEY ANTONIO y GERARDO ANTONIO MORALES GÓMEZ por la misma conducta relacionada en la imputación; conocimiento que correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia; despacho judicial que el 29 de julio de 2014 dio curso a la audiencia de formulación; el 22 de octubre de 2014, tramitó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el Fiscal, entre otras solicitudes, invocó que se decretaran los siguientes testimonios: (i).
Del señor JORGE ELIÉCER SANDOVAL, quien en su calidad de testigo presencial de los hechos, adujo, declarará sobre el comportamiento de los acusados y de la víctima, así como sobre la forma en que ésta fue agredida por los acusados. (ii) De la señora MARTENCIA VARGAS GALLEGO, quien informará lo relativo a la presencia de los acusados y del occiso en su lugar de habitación y lo que ella puedo observar sobre lo ocurrido en la fecha de los hechos.
(iii) Del señor RAFAEL ANTONIO VILLABÓN FRANCO, quien en su calidad de residente en la finca donde se desarrollaron los hechos, depondrá sobre cómo y cuando llegaron los acusados y la víctima a la finca; y, (iv) Del señor DIEGO ALEXÁNDER ARIAS, igualmente para que explique lo relativo a la llegada a la finca por parte de los acusados y la víctima y todo lo que le conste al respecto, dada su condición de residente en el predio.
Culminada la intervención del señor Fiscal, la Defensa pidió que como prueba directa, se decretara igualmente el testimonio de los ciudadanos relacionados; como fundamento de su deprecación, expuso que en primer lugar, los solicitaba en el evento de que la Fiscalía renuncie a su práctica y además, porque al tratarse de teorías del caso diferentes, requería libertad en el manejo de temas, para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre aspectos no preguntados por el delegado de dicho ente.
Al exponer los argumentos puntuales frente a cada uno de los testigos relacionados, indicó que requería el testimonio de los mismos por las razones que se exponen a continuación: (i) El del señor JORGE ELIÉCER SANDOVAL, para interrogarlo sobre el estado de sanidad de sus sentidos y el de los hermanos MORALES GÓMEZ, el tiempo transcurrido entre el momento en que los vio llegar y aquel en el que los perdió de vista, las prendas que vestían, el comportamiento de los hermanos MORALES, la existencia o no de constreñimiento por parte de estos para que desarrollara alguna actividad, si tuvo contacto con la víctima y si observó que alguno de aquellos portara armas blancas.
(ii) De la señora MARTENCIA VARGAS GALLEGO, a quien cuestionará acerca de la hora de los hechos, el estado de sanidad de los sentidos de los hermanos MORALES al momento de realización de la conducta punible y de las demás personas que departían en la finca, incluido su esposo JORGE ELIÉCER, la ropa que vestían y cuál de ellos se cambió, la posición de su cónyuge frente a los implicados el día de los hechos, la actividad a la que se dedicaban los consanguíneos al momento de los hechos, la existencia de fuerza o de voluntad en el comportamiento agotado por aquel, el porte por parte de los acusados de armas blancas, si estuvo todo el tiempo con su esposo o si lo perdió de vista en algún momento, la hora y lugar en que el señor JORGE ELIÉCER se percata de la ocurrencia del suceso del que fue víctima el señor OTONIEL.
(iii) El del señor RAFAEL ANTONIO VILLABÓN FRANCO, para establecer la hora concreta y la actitud en que llegaron los hermanos MORALES a la finca, la actitud en que se encontraban los moradores del predio frente a la víctima y aquellos frente al señor JORGE ELIÉCER, el estado de sanidad de los sentidos, la actividad a la que se dedicaban ese instante, las características de la persona que llegó con los hermanos MORALES al inmueble, la existencia de actividad alguna desarrollada por JORGE ELIÉCER sobre la víctima, el lugar en que se encontraba MARTENCIA y la presencia o no de ésta y su cónyuge en el día y hora en que se perpetró el homicidio.
(iv) El del señor DIEGO ALEXÁNDER ARIAS, para determinar a qué hora llegaron los hermanos MORALES, el estado de sanidad en que se hallaban, la ropa que vestían, las personas con las que departían, la ubicación de acusados y víctima el día del hecho, el porte de elemento corto-punzante por parte de aquellos y/o la víctima, el contacto existente entre la víctima y los esposos residentes en la finca, la presencia de MARTENCIA en la misma y la posibilidad de observar los hechos, así como el retiro y retorno de JORGE ELIÉCER del lugar en el que se desarrolló el suceso.
Escuchados los argumentos que sobre pertinencia, conducencia y utilidad pusieron de presente las partes, la Jueza decretó las pruebas pedidas por la Fiscalía y al pronunciarse frente a las pruebas comunes solicitadas por la Defensa, acogió los planteamientos de dicho sujeto procesal, bajo el argumento que lo hacía en salvaguarda del derecho de defensa, en consideración a que la experiencia en el sistema acusatorio, enseña que en no pocas ocasiones los Fiscales renuncian a medios de conocimiento que eran útiles para la Defensa u objetan constantemente las preguntas del contrainterrogatorio, con la consecuencial vulneración de la enunciada garantía constitucional.
Concluyó, de esa manera, advirtiendo que accedía a la solicitud de la defensa, precisando que si los contrainterrogatorios cumplían las expectativas probatorias de la Defensa, la misma podía prescindir de su práctica, haciéndoselo saber al despacho, previamente. El Fiscal apeló la decisión. Luego de hacer alusión a la posición de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el testigo común, resaltando la claridad con la que se debe fundamentar la petición, atendiendo la contradicción y diferencia que caracteriza las teorías del caso, indicó que en el evento que se examina se confundió la sustentación de los temas o finalidad de la prueba, con el cuestionario que posiblemente se formulará, desconociendo que se trata de aspectos que bien pueden ser dilucidados en el contrainterrogatorio.
Censura, igualmente, la determinación de la a quo de dejar en manos de la Defensa la decisión de interrogar o no en forma directa a sus testigos, desconociendo que se trata de una facultad exclusiva de los Jueces de la República. La Defensa, en su intervención como no recurrente, después de recordar que el principio de contradicción no se formaliza sino que se materializa, sostuvo que, contrario a lo señalado por el representante del ente acusador, sustentó adecuadamente las razones por las cuales debían decretarse los testimonios directos de los señores SANDOVAL, VARGAS GALLEGO, VILLABÓN FRANCO y ARIAS, a pesar de ser testigos de la Fiscalía. Así, tras reiterar los argumentos que sobre pertinencia, conducencia y utilidad esbozara al momento de hacer las solicitudes probatorias, invocó la confirmación del auto censurado.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por el censor comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca. Necesario se hace recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
Por su parte, el artículo 139 ibídem señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, en tanto que el canon 359 dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
Ahora, el artículo 375 del C. de P. P., contiene los parámetros que permiten establecer la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, condicionamientos que se deben examinar al resolver las solicitudes probatorias presentadas por las partes.
El Tribunal, en procura de contar con mayor claridad sobre los factores relacionados, estima de importancia recordar que la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia del 23 de mayo de 2012, con ponencia de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, dentro del proceso radicado No. 38382, precisó que la prueba es “conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”.
La Sala, establecidos los lineamientos que sirven de base para el análisis del problema jurídico planteado, procederá a resolverlo acudiendo a los argumentos precisados por el impugnante frente a la decisión de la a quo en cuanto decretó como testigos directos de la Defensa, los mismos reconocidos a la Fiscalía, esto es, a los señores JORGE ELIÉCER SANDOVAL, MARTENCIA VARGAS GALLEGO, RAFAEL ANTONIO VILLABÓN FRANCO y DIEGO ALEXÁNDER ARIAS.
Partiendo de la base de que los testimonios de los ciudadanos en mención fueron decretados como prueba directa de la Fiscalía por petición que en tal sentido elevara el delegado de dicho ente, necesario deviene puntualizar los aspectos a tener en cuenta frente a la figura del testigo común, efecto para el cual se acudirá a lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la decisión SP6361 emitida el 21 de mayo de 2014, con ponencia del H. M. Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, dentro del proceso radicado bajo el No. 42864, en la que sobre el particular, indicó: “1.1.
En lo que se refiere al sustento, por el defensor, de los mencionados requisitos respecto de las pruebas comunes, esto es, las mismas que la fiscalía solicitó para sustentar su propia teoría del caso, la Corte tiene que decir que la justificación fundada en que procede la práctica de dichas pruebas para que la defensa pueda preguntar de manera directa por aquello sobre lo que no interrogue la fiscalía, o bien con el fin de precaver un posible desistimiento de su práctica por el ente acusador, no configura un sustento serio, idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.
“La posibilidad de acceder a la práctica de pruebas comunes debe admitirse según criterios de razonabilidad y eficiencia, pues un ejercicio desbordado de tal atribución llevaría a la realización de sendos y sucesivos interrogatorios por ambas partes, cuando lo cierto es que, en principio, puede decirse que el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar.
De suerte que admitir la presentación -como directo- del mismo testigo por cada uno de las partes, de entrada sugiere un evidente menoscabo de los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria. “Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.
“Así, las finalidades de interrogar directamente sobre lo que omita la fiscalía o precaver el desistimiento de la práctica de la prueba por el oponente no son argumentos por sí mismos suficientes para entender como debidamente cumplida la exigencia de acreditar pertinencia, conducencia y utilidad de aquella, menos aún en un sistema en el que la petición probatoria es estrictamente rogada y, en consecuencia, es a ambas partes a quienes compete, según su rol y el interés que les asista, cumplir con suficiencia la carga argumentativa que convenza al director del juicio sobre acreditación de tales exigencias.
“Lógicamente, la defensa puede prever los riesgos de que el acusador desista del testimonio, situación que frustrará su posibilidad de tomar parte en el contrainterrogatorio. Pero, insiste la Sala, si para conjurar una tal eventualidad la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la contraparte, toda vez que -no sobra repetirlo- su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas.
“Ahora bien, que el acusador desista de la práctica de un particular testimonio, generando de manera inevitable que su contraparte no pueda intervenir en el contrainterrogatorio, no vulnera, en principio, el debido proceso probatorio ni el interés de la defensa. Dicha conclusión encuentra su razón de ser en el respeto al principio de igualdad de armas, pues si la fiscalía renuncia a la oportunidad de emplear al testigo para fundar la tesis condenatoria, entonces naturalmente la defensa no tendrá interés en oponerse a una prueba de cargos que no se configuró. Téngase en cuenta que la actividad de controversia que ejerce la defensa es la reacción a una pretensión acusatoria previa: no concretándose la prueba incriminatoria no cabe lógicamente la posibilidad de controvertirla.
(…) “Lo anterior apunta a que aun cuando acusador y acusado pueden intervenir en la controversia de la prueba solicitada por el otro, de todos modos cabe una relativa prevalencia a favor de quien la pidió para demostrar su propia teoría del caso. Y tal cosa no opera solamente a favor del acusador sino también del acusado, pues si este último solicita una determinada prueba testimonial para demostrar su caso y la fiscalía no lo hace, esta no podrá tampoco interrogar de manera directa, sino sujeta a las restricciones del contrainterrogatorio.
“Respecto de lo dicho en precedencia, la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382, reiterado el 5 de junio de 2013, rad. 41127) tiene dicho que mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado por la contraparte, con sustento solamente en que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga aquella, o pueda surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.
Menos aún, agrega ahora esta Colegiatura, con la sola finalidad de precaver el eventual desistimiento la práctica probatoria por el oponente. “En conclusión, ha dicho esta Sala, “si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud” (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382.)”.
De los anteriores apartes jurisprudenciales, se deduce de manera clara, que la carga argumentativa frente a los condicionamientos de admisibilidad del testigo común, es bastante rigurosa y en esa medida, quien aspira a que se decrete como prueba directa una prueba que solicitó su contraparte para sustentar su particular teoría del caso, tiene la carga de argumentar pertinencia, conducencia y utilidad con unos planteamientos diversos a aquellos referidos por el peticionario de la prueba, pues si se parte de la base de que el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada difieren ostensiblemente, es evidente que la necesidad e interés de acudir a la misma prueba es disímil para ambos, correspondiéndole entonces a quien la invoca, acreditar las razones por las cuales es idónea, eficaz y relevante para su tesis y, en especial, aquellas por las cuales el contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.
En tratándose del caso en examen, la Defensora solicitó como prueba directa el testimonio de los señores JORGE ELIÉCER SANDOVAL, MARTENCIA VARGAS GALLEGO, RAFAEL ANTONIO VILLABÓN FRANCO y DIEGO ALEXÁNDER ARIAS, testigos de la Fiscalía, en caso de que dicho ente desista de los mismos y además, para indagarlos sobre aspectos que indudablemente se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el suceso en el que perdió la vida el señor OTONIEL LEMUS VALDERRAMA.
Lo anterior, si advertimos cómo sustentó la defensa la petición de los testigos comunes en la necesidad de esclarecer la hora de los hechos, el estado de los sentidos de las personas que departían en la Finca La Pradera, las prendas que vestían los acusados, la efectiva presencia de MARTENCIA y JORGE ELIÉCER el día del acontecer, la intervención voluntaria o forzada de éste en una parte del suceso, entre otros aspectos, que, se reitera, versan sobre el tema de prueba al que aludió el delegado del ente acusador al fundamentar su solicitud.
Bastará con retomar cada uno de los interrogantes que la defensa relacionó, para determinar que, ciertamente, guardan plena correspondencia con lo que será tema de interrogatorio por parte del señor Fiscal del caso; desmenuzar de manera prolija el tema como lo hizo la defensa, de manera alguna conduce a inferir, como lo concluyó la a quo, que se trata de aspectos distintos que conllevan la necesidad de disponer la práctica de la prueba testimonial enunciada en pro de la peticionaria.
Ante la realidad enunciada, debemos agregar que no por abundantes los planteamientos de la señora defensora, debe concluirse que cumplió con la carga de presentar la argumentación completa y suficiente exigida por la Alta Corporación para el decreto de la prueba común, pues de sus planteamientos no se desprende nada diferente a que el contrainterrogatorio es idóneo y suficiente para satisfacer sus pretensiones probatorias.
La solicitud elevada por la Defensa y acogida por la Juzgadora, devela sin duda alguna el errado entendimiento que se le ha dado al inciso 2º del artículo 391 del C. de P. P., en el que al establecer las reglas a las que debe sujetarse el interrogatorio cruzado del testigo, se señala que “en segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo”, pues la connotación del tema de prueba se ha asimilado con las preguntas que se han abordado en el interrogatorio directo, desconociendo que el thema probandi es el objeto de la prueba y en tal virtud, si en el caso que nos ocupa se está indagando por los hechos en cuyo desarrollo se segó la vida del señor OTONIEL, nada impide que si la Fiscalía no preguntó sobre las vestimentas de los acusados, el estado en que se hallaban, entre otros interrogantes, la Defensa no pueda hacerlo por tratarse de circunstancias que quedan comprendidas dentro de dicho concepto y que sin duda alguna, materializan la finalidad que según el artículo 393 ibídem, es inherente al contrainterrogatorio.
De otra parte, debemos indicar asimismo, que si la Fiscalía, de acuerdo con el reseñado pronunciamiento jurisprudencial renuncia a la posibilidad de utilizar al testigo para sustentar su tesis de condena, la defensa no tendría interés en oponerse a una prueba de cargo que no se configuró y en consecuencia, no se vulneraría el derecho de defensa como lo expone la a quo, quien a su vez, por virtud de su condición no le resulta dable hacer las manifestaciones que consignó al utilizar como argumentos para resolver la solicitud probatoria de la defensa, que lo hacía en salvaguarda del derecho de defensa, en consideración a que la experiencia en el sistema acusatorio, enseña que en no pocas ocasiones los Fiscales renuncian a medios de conocimiento que eran útiles para la Defensa u objetan constantemente las preguntas del contrainterrogatorio, con la consecuencial vulneración de la enunciada garantía constitucional, pues esas adveraciones de manera alguna guardan correspondencia con el asunto en examen donde ni siquiera se ha iniciado la práctica de las pruebas; esas apreciaciones de carácter axiológico bien pueden enviar un mensaje equivocado a partes e intervinientes y de suyo desnaturalizar la calidad de director y árbitro del proceso que la juzgadora ostenta, cuya misión no puede ser otra que la de definir o resolver en torno a la responsabilidad penal del acusado.
El Tribunal, frente a la realidad enunciada, REVOCARÁ el auto impugnado, para en su lugar, DENEGAR la práctica de los testimonios de los señores JORGE ELIÉCER SANDOVAL, MARTENCIA VARGAS GALLEGO, RAFAEL ANTONIO VILLABÓN FRANCO y DIEGO ALEXÁNDER ARIAS, como testigos directos de la Defensa. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E REVOCAR el auto impugnado, para en su lugar, DENEGAR la práctica de los testimonios de los señores JORGE ELIÉCER SANDOVAL, MARTENCIA VARGAS GALLEGO, RAFAEL ANTONIO VILLABÓN FRANCO y DIEGO ALEXÁNDER ARIAS, como testigos directos de la Defensa.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO