REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo veintisiete de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-033-2011-80157 Acusado JULIÁN OROZCO Delito Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones H: 9:30 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 046 del 24 de marzo de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa del acusado JULIÁN OROZCO, contra el auto del 22 de enero de 2015, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento con sede en esta capital, improbó el preacuerdo celebrado entre dicho ente y el mencionado investigado asistido por su defensor. 2.
H E C H O S Promediando las dos y veinte minutos de la mañana (2:20 A. M.) del dieciséis (16) de julio de dos mil once (2011), cuando Agentes de la Policía Nacional realizaban labores preventivas en el sector de la carrera 6 con calle 5 esquina del municipio de Salento, Quindío, capturaron a JULIAN OROZCO, por cuanto al realizar procedimiento de registro preventivo, se constató que portaba un arma de fuego y una munición, artefactos que sometidos a examen pericial, se determinó que correspondían a un revólver calibre 38 marca Indumil, modelo martial y tres cartuchos para el mismo, respectivamente, en buen estado de funcionamiento y de conservación. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado JULIÁN OROZCO que le endilgaba cargos por la conducta punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, en la modalidad de portar, el cual no fue aceptado. 3.2.
La fiscalía, el 10 de agosto de 2011, presentó el escrito de acusación en contra del citado OROZCO por la misma conducta punible atribuida en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia surtió el 27 de marzo de 2012; el 6 de junio de 2013 llevó a cabo la audiencia preparatoria en la cual dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa. 3.3.
Instalada la audiencia de juicio oral, el 22 de enero de 2015, la Fiscalía, dio a conocer que en la misma fecha, celebró con el acusado OROZCO asistido por su defensor, un preacuerdo consistente en que aceptaba los cargos que le fueron imputados a condición de que se le reconociera la circunstancia de que trata el artículo 56 del C. P. y se le impusiera el mínimo de la pena prevista por el Legislador en armonía con la misma, esto es, 36 meses de prisión. 3.4.
El Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, dio curso a la audiencia de verificación del preacuerdo, en cuyo desarrollo, después de ilustrar al implicado acerca de la naturaleza del acto, lo interrogó de manera amplia en torno a las condiciones en que celebró el preacuerdo. A continuación, tras recordar la forma como se desarrollaron los hechos, así como la posición de esta Corporación frente a la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre los hechos y sus circunstancias, expuso que si bien no se descarta que el acusado puede preacordar sobre dichos aspectos, también lo es, que el mismo debe guardar coherencia con los hechos jurídicamente relevantes, lo que no ocurre en este caso en el que se advierte una evidente falta de correspondencia entre la imputación fáctica y la jurídica que vulnera el principio de legalidad, pues se reconoce la diminuente, dejando de lado que no existe elemento de juicio alguno que permita inferir que actuó en una situación de ignorancia, de donde surge que en aras de salvaguardar el mencionado principio, resulta indispensable improbar el preacuerdo. 3.5.
Fiscalía y Defensa impugnaron el citado auto. La primera, señaló que el criterio del Juzgador desconoce el contenido de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en especial, la decisión emitida dentro del proceso radicado bajo el número 42184 con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en la que se indicó que el Fiscal goza de plena autonomía para negociar, siempre que no vulnere el principio de presunción de inocencia y en tal virtud, puede definir qué conducta imputa o imputar una conducta menos gravosa, pero lo que no le está permitido es crear tipos penales, precisando que el juez de conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado, salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales, excepción que de manera alguna implica la injerencia del juez, para examinar el acuerdo a la luz del criterio subjetivo del mismo.
De esa manera, luego de indicar que en el caso resuelto por la Alta Corporación en el pronunciamiento relacionado, no existía elemento alguno de prueba sobre la ira reconocida como ocurre en este caso, invoca que en acatamiento del precedente jurisprudencial, se revoque el auto impugnado y, en su lugar, se le imparta aprobación al preacuerdo que celebrara con el acusado.
La Defensa, por su parte, después de referirse al contenido del canon 348 del C. de P. P., expuso que la negociación que realizara su prohijado con la Fiscalía, se ajusta a la legalidad y en consecuencia, no existe mérito para predicar la trasgresión del aludido principio, ni de las garantías fundamentales del mismo. 3.6. El Agente del Ministerio Público, al hacer su intervención como no recurrente, adujo que si se parte de la base de que tal como lo admite el Fiscal no existen elementos materiales probatorios de los que se desprenda mínimamente que el acusado OROZCO actuó bajo una situación de ignorancia, con claridad emerge que no es dable aprobar el acuerdo, habida cuenta que aun cuando la fiscalía general de la nación es la titular de la acción penal, debemos recordar que no se trata de un poder omnímodo y en esa medida, los acuerdos tienen como límite el respeto a las garantías fundamentales, como la Máxima Corporación de la Justicia Ordinaria en materia penal, incluso, lo señaló en la decisión de tutela No. 73555, en la que se resaltó que frente a los preacuerdos el juez es el garante del principio de legalidad.
Así las cosas, después de indicar que para el reconocimiento de la diminuente a la que se alude en el acuerdo se debe acreditar el nexo de causalidad, esto es, que la misma influyó en la ejecución de la conducta, solicita la confirmación del auto censurado.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si al funcionario de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas signadas por los censores comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que deprecan. Se hace necesario recordar, que los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004, constituyen una vía judicial orientada a simplificar los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso, sin que ello implique de manera alguna una renuncia al poder punitivo del Estado.
Su propósito, se ha dicho igualmente, consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual necesariamente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos o la tipificación de la conducta de una específica forma, con miras a reducir la pena; ello, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren.
El artículo 350 de la Ley 906 de 2004, prescribe que desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado pueden llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación; dichos preacuerdos autorizan al Fiscal, a cambio de la aceptación de la responsabilidad por parte del imputado, a eliminar de la acusación una circunstancia agravante o un cargo específico o tipificar la conducta dentro de su alegación conclusiva, de tal forma que se logre una disminución de la pena.
Entre tanto, el artículo 352 ibídem al referirse a los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, establece: “ARTÍCULO 352. PREACUERDOS POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.
Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” Finalmente, el artículo 351 que contiene los términos de los preacuerdos autorizados en el canon 352, dispone: “ARTÍCULO 351. MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. ( )”. De las normas acabadas de relacionar, se deduce que el Legislador de manera expresa limitó las clases de negociaciones procedentes en cada etapa procesal y, de manera lógica atendiendo el avance de la actividad investigativa, redujo esa posibilidad durante el juicio, que inicia con la presentación del escrito de acusación; no obstante, debe advertirse que es procedente que la Fiscalía y el acusado en cualquier etapa lleguen a preacuerdos “sobre los hechos imputados y sus consecuencias”, dentro de los cuales se encuentra justamente la forma de participación o incluso las situaciones de pobreza extrema, ignorancia o marginalidad que hayan influido en la ejecución de la conducta, como lo ha admitido esta Corporación en acatamiento del precedente jurisprudencial, entre otras decisiones, en pronunciamientos del 28 de enero, el 6 de mayo y el 1º de agosto de 2014, dentro de los radicados 2011-05677, 2013-03782 y 2012-0644, respectivamente.
Ahora, para referirnos al caso en examen, el señor OROZCO asistido por su defensor, antes de la iniciación de la audiencia de juicio oral, celebró con la Fiscalía un preacuerdo, consistente en que aceptaba los cargos por los que fue acusado a condición de que se le reconociera que ejecutó la conducta bajo la influencia de una situación de ignorancia. La Sala, a fin de establecer la viabilidad de la reseñada negociación, cambiando el criterio que sobre la temática había venido sosteniendo, el mismo precisado por una Sala de decisión de tutelas de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 20 de mayo de 2014, STP6342-2014, con ponencia del H. M. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, citado por el señor representante del Ministerio Público, para el efecto acudirá a lo señalado por la referida Alta Corporación, en la sentencia del 15 de octubre de 2014, radicado No. 42184 con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en la cual la Fiscalía funda la censura, donde se sientan los pilares jurídicos relacionados con el entendimiento que debe entregársele a la normativa que regula lo relacionado con los preacuerdos y negociaciones; pronunciamiento que a su vez, recoge lo expuesto por la aludida Colegiatura en la sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570 con ponencia del H. M. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.
La Sala, de esa manera, estima pertinente indicar que en la sentencia 42184 reseñada, la Alta Colegiatura al referirse a lo previsto en el Estatuto Penal Adjetivo acerca de las formas o modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputación o acusación o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por la Fiscalía, para cuyo efecto toma como soporte lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-1260 de 2005 y la citada casación radicado No. 41570, de donde, sobre la temática, extrae las siguientes conclusiones que denomina básicas: “1.
El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales”. La enunciada Corporación, acerca de esta última circunstancia, indica que “…es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos”.
El caso conocido por la Sala de Casación Penal en la actuación radicada al número 42184, traído a colación por la Fiscalía, hace relación a investigación, en la cual, se acusó al implicado, “en calidad de autor del delito de homicidio agravado, acorde con lo disciplinado en los artículos 103 y 104-7 del C.P.”; después de celebrada la audiencia preparatoria, la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo en el que el acusado aceptó el cargo de homicidio agravado contemplado en los artículos 103 y 104-7 del Código Penal y, a cambio, se le reconoció, como única rebaja, la circunstancia de ira e intenso dolor del artículo 57 ibídem, …”.; preacuerdo aprobado por el Juzgado de conocimiento, decisión confirmada por el Tribunal Superior al conocer la impugnación de la sentencia, la que finalmente la Corte Suprema de Justicia, no casó. Como puede advertirse, de suyo se hace necesario precisar que para el asunto que conocemos, similar al relacionado en el caso en mención donde se hacía mención a la ira, no existía dentro de los elementos materiales probatorios, evidencia física y/o información legalmente obtenida, de los que razonablemente fuera dable pregonar las circunstancias reclamadas, la ira en aquél y el haber actuado bajo la influencia de una situación de ignorancia, en el caso que revisa el Tribunal; no obstante, esa específica inquietud la resuelve la aludida Corporación, cuando al referirse a la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, consignó que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima, y que “…precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena”.
Explica asimismo la citada Colegiatura, que en sus más recientes decisiones, ha privilegiado la naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima, recordando que en la sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570, se hizo mención a los aspectos que el legislador consideró susceptibles de ser pre-acordados, encontrando que en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, se consagró de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”; mientras en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán “los hechos imputados y sus consecuencias” sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio.
Respecto de este tópico, se añade, la Corte pacíficamente ha venido considerando que deben ser objeto de convenio, en atención a los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de causales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.” La mencionada decisión, refiere también, que “…, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera «anormal», es decir, a través de la «terminación anticipada», procurándose que ésta sea la vía que normalmente dé fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema, conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía”, tal como lo retomó de lo indicado por la enunciada Colegiatura en sentencia del 25 de agosto del 2005 dentro del radicado 21954, en la cual, a su vez, pregona que el consenso es un componente esencial de la administración de justicia, tal como lo consideró la Corte, al afirmar que el sistema contenido en la Ley 906 de 2004 está: “Diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverá los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.
De tal suerte que, para el caso en examen, la fiscalía celebró preacuerdo con el implicado, en el sentido que este admitía los cargos a condición de que se le reconociera la circunstancia de que trata el canon 56 del Código Penal, en cuanto que realizó la conducta punible bajo la influencia de profunda situación de ignorancia, de donde se infiere, se precisó, que la pena a imponer será de 36 meses de prisión. Ese convenio, en términos de la Sala de Casación Penal, por virtud de su calidad de aminorante punitiva, como único beneficio, en la medida que mantiene la conducta punible objeto de acusación, Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el canon 365 del Estatuto Punitivo, resulta procedente, pues si para el efecto se requiriera la demostración de la misma a fin de admitir el preacuerdo, ello conllevaría, entonces, tener que discernirla al momento de disponer la calificación jurídica del comportamiento endilgado al investigado, desnaturalizándose de esa manera, el soporte o fundamento para concertar el preacuerdo.
Asimismo, en palabras de la referida Corporación, esta clase de preacuerdos a través del reconocimiento de atenuantes “se halla dentro de las facultades expresas consagradas en el artículo 351, a título de “hechos imputados y sus consecuencias”, cuya introducción, además, no constituye, dice la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, acudiendo a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005, la creación de un tipo penal, pero sí se enmarca dentro de la permitida posibilidad de “hacer una imputación que resulte menos gravosa”, lo cual, para aquella Colegiatura, conduce a señalar que lo esencial del principio de legalidad ha sido resguardado.
De esa manera, se da por sentado, entonces, que el preacuerdo que se examina carece de vocación para vulnerar el aludido principio, como que además, en la medida que la Fiscalía cumplió con las exigencias a las que hace mención el inciso final del canon 327 de la Ley 906 de 2004, al contar con elementos de convicción que dan lugar a deducir la materialización de la conducta punible que le fuera imputada y por la que a su vez se acusó al implicado, se infiere su participación en la misma, quedando de esa forma a salvo, el principio de presunción de inocencia; ello, aunado a lo aseverado por la Alta Corporación en cuanto que ningún imperativo constitucional o legal obliga a que el Fiscal encuentre demostrada la causal de atenuación punitiva otorgada al acusado en contraprestación a su aceptación de responsabilidad penal en el delito.
Finalmente, de realizar el juzgador una exigencia de tal naturaleza, la máxima corporación de la justicia ordinaria, asegura que ello comportaría no solo desbordar por completo los precisos límites que signan su intervención en tratándose del preacuerdo sometido a consideración del despacho, sino que estaría asumiendo una labor de control material de la acusación, prohibida por completo en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, para cuyo efecto trajo a colación lo expuesto en decisión del 16 de julio de 2014, radicado 40871.
Por último, no sobra agregar que si bien es cierto la posición asumida por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en torno a los preacuerdos y negociaciones se funda en los fines de estos y las razones valoradas por el legislador en trámite de la implementación del sistema que en la actualidad nos rige, también lo es que en cuenta debemos tener lo recordado por la aludida Corporación, al señalar: “Empero, no puede dejar de registrar la manera si se quiere irresponsable en que algunos fiscales, conforme a los asuntos que día a día examina la Sala, pasan por alto mínimos presupuestos de contención y al amparo de las muy amplias facultades otorgadas por el legislador, de manera sistemática y reiterada festinan beneficios inmerecidos en asuntos que no comportan complejidad o dificultad para su demostración cabal en juicio.
“Esa manida forma de asumir el preacuerdo como especie de tronera que le permite desasirse fácilmente de los asuntos sometidos a su consideración, ha conducido de manera perversa a que en lugar de fungir la Fiscalía como soberana del poder de negociación, ahora clama por la solicitud de la defensa a fin de contar con la oportunidad de mermar su carga laboral.
“Desde luego que la Corte conoce de la congestión de los fiscales y la enorme cantidad de investigaciones sometidas a su conocimiento. “Pero, de ninguna manera ello puede justificar tantos y tan gratuitos beneficios otorgados a los acusados, que lejos de aprestigiar la justicia, como lo demanda el inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, terminan por hacerla objeto de cuestionamientos y crear una lamentable sensación de impunidad en el ciudadano”.
La Sala, consecuente con lo anotado, REVOCARÁ el auto impugnado, para en su efecto, APROBAR el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el implicado JULIÁN OROZCO, asistido por su defensa. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto impugnado, para en su efecto, APROBAR el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el implicado JULIÁN OROZCO, asistido por su defensa.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO