ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICACIÓN Nº 63-001-22-14-000-2015-00066-00 RADICACIÓN TRIBUNAL: T-0216 RAD. INT. 61/15 ACCIONANTE: FABIAN CORRALES RAMÍREZ ACCIONADO: ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO VINCULADO: DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Proyecto aprobado y discutido según acta No. 186 Armenia, Q., veintiséis de marzo de dos mil quince.
La Sala conoce de la acción de tutela propuesta por FABIAN CORRALES RAMÍREZ contra el ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, trámite al cual se vinculó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL. 1.
ANTECEDENTES 1.1.- El actor acudió a la jurisdicción constitucional en busca de protección a sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana. En concreto, clama que se ordene al ente accionado “(…) de manera inmediata, y con carácter de Urgencia la autorización de tres sesiones para el pie izquierdo de ONDAS DE CHOQUE EXTRA CORPOREAS PARA ORTOPEDIA”.
Igualmente solicita que, cumplidas las sesiones, se autorice la orden médica para que el mismo procedimiento se le realice en su pie derecho, pues, según le informó el médico tratante ello le va a fortalecer sus tendones. 1.2. Como supuestos fácticos, aduce que desde hace más de dos años es pensionado de la Policía Nacional, afiliado a Sanidad de la misma institución; que cuenta 43 años y padece desde hace dos años de “Tendinitis o Tendón de Aquiles”, siendo intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones tanto en su pie izquierdo como el derecho; que el médico ortopedista le ordenó la práctica de una Resonancia Magnética, encontrando los tendones malos, razón por la cual le ordenó en aras de restablecerlos “ONDAS DE CHOQUE EXTRA CÓRPOREAS PARA ORTOPEDIA”, orden que fue radicada en Sanidad de la Policía Quindío desde el 9 de enero de 2015, sin que a la fecha le haya sido autorizado el procedimiento; que en virtud a un derecho de petición la entidad accionada le informó que se va a realizar un Comité Técnico Científico para la aprobación del tratamiento, dado que este no se encuentra dentro del POS, lo que considera injusto porque el dolor lo obliga a permanecer sentado y no está en condiciones económicas de sufragarlo de forma particular. 1.3.
Admitida la tutela y conocida ésta por el accionado y la vinculada, el JEFE ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA QUINDÍO (E), allegó pronunciamiento en el cual sostuvo que revisado el caso de FABIAN CORRALES RAMÍREZ el 5 de marzo de 2015 se envío el examen denominado “ONDAS DE CHOQUE EXTRACORPORALES PARA ORTOPEDIA” al Comité Técnico Científico para surtirse su aprobación, trámite que debe agotarse por tratarse de un procedimiento que no está dentro del Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001 “Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial”, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta; que no puede hablarse de negación en la prestación del servicio, dado que sus procedimientos administrativos se han justado a la legalidad y, por lo tanto, no se ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, por lo que solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela, y, en caso de no ser así, se autorice a la entidad para efectuar el recobro al FOSYGA. 1.3.1.
La DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL guardó silencio. 2. CONSIDERACIONES. 2.1. La acción de tutela es un procedimiento creado por la Constitución Política de Colombia para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, los cuales, cuando lo depreca el peticionario, han sido vulnerados o amenazados por una acción u omisión imputable a una autoridad pública o a un particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, contra el cual se dirige el procedimiento breve y sumario de la tutela. 2.2.
En el sub examine, la Sala debe dilucidar si hay lugar a tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante, ante el retardo de la entidad accionada en autorizar el procedimiento denominado “ONDAS DE CHOQUE EXTRA CORPOREAS PARA ORTOPEDIA”, que le fueron ordenadas por el médico tratante. 2.3. Desde antaño, el Órgano de cierre en asuntos constitucionales reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud.
Es así, como en sentencia T-650 de 2009, señaló: “3. Derecho fundamental a la salud y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial. Conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución Política, el derecho a la salud tiene doble connotación en tanto es servicio público y derecho constitucional, correspondiéndole al Estado el establecimiento de políticas públicas para organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y al plexo de valores constitucionales previstos en la Constitución Política, marco general que sirvió de guía para que el Congreso de la República reglamentara la materia mediante la Ley 100 de 1993, que expresamente dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser entendido como un servicio público esencial.
(…). Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular en sentencia T-053 de 2009 esta Corte indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).” (Negrilla de la Sala).
De ese modo, al constituir la salud un derecho fundamental en sí mismo y como derecho autónomo, es viable su reconocimiento por medio de la acción de tutela. Este derecho fundamental debe ser garantizado por la totalidad de las entidades prestadoras del servicio de salud, entre las que se encuentra el ente accionado, pues si bien hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, así como por los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los criterios establecidos por la jurisprudencia para la prestación del servicio de salud efectuado por las empresas promotoras de salud, tanto del régimen subsidiado como contributivo, son aplicables de manera análoga.
En cumplimiento de sus funciones, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional profirió los Acuerdos Nº 002 de 2001 “Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial” y 042 de 2005, “Por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, documentos que fungen como Plan Obligatorio de Salud.
El primer acto administrativo contiene los servicios y tratamientos a que tiene derecho cada afiliado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) y sus beneficiarios. El segundo acuerdo estipuló los medicamentes que pueden prescribirse en el modelo de atención en salud de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, ese acto administrativo fue actualizado a través de los Acuerdos 046 de 2007 y 052 de 2013.
Sobre el acceso a prestaciones no contempladas en el Plan de Beneficios, la Corte en Sentencia T-1065 de 2012, explicó lo siguiente: “12.- Si bien es cierto que la consagración legal de un Plan de Beneficios posee fundamento constitucional y en principio su cobertura se extiende únicamente a la prestación de los servicios que indique la ley, en este caso, a través de la determinación de los servicios comprendidos en el plan en mención y, en esa medida, se justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud en aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad social, también lo es que debe haber una debida protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la salud y la vida digna. 13.- La jurisprudencia de esta Corporación, en aplicación del artículo 4° superior, ha fijado condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando se excluyan prestaciones tendientes a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.
En aras de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad social, resulta necesaria la verificación de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional que ha sintetizado de la siguiente manera con fin de restablecer los derechos vulnerados, a saber: Que la falta del medicamento o tratamiento, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas;
Que no exista otro medicamento o tratamiento que pueda ser sustituido por el excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.
Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud a la cual se halle afiliado el demandante. En conclusión, la exclusión de tratamientos, procedimientos y medicamentos del Plan de Beneficios, no debe interpretarse de manera rigurosa y absoluta, pues es plausible que en un caso concreto el juez constitucional, previa verificación de los anteriores requisitos, acuda a la excepción de inconstitucionalidad y proteja en consecuencia derechos fundamentales como la salud, la vida e integridad física, ordenando a la entidad accionada la ejecución de la conducta omitida, esto es, la entrega del medicamento, la realización de la prueba diagnóstica o la ejecución de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la respectiva entidad prestadora de salud.[ (Negrilla y resaltado fuera del texto original). 2.4.
El demostrativo da cuenta de que FABIAN CORRALES RAMÍREZ acudió el 9 de enero de 2015 a consulta externa con especialista en ortopedia, Dr. Jorge Ivan Mesa Niño, quien le ordenó la realización del procedimiento denominado “ONDAS DE CHOQUE EXTRA CORPOREAS PARA ORTOPEDIA” en “TRES” sesiones, al presentar un diagnóstico de “TENDINITIS DE AQUILES REFRACTARIA A TRATAMIENTO CONVENCIONAL”.
El 4 de marzo del corriente año, el accionante radicó derecho de petición ante el Área de Sanidad Policía Quindío, a través del cual solicitó se le informara el motivo por el cual el mencionado procedimiento, obteniendo respuesta el 10 de marzo de 2015, en la cual el Jefe Área de Sanidad del Departamento del Quindío (e), le informó que dicho tratamiento es objeto de estudio por parte del Comité Técnico Científico y que la respuesta se le remitirá una vez esta entidad se haya pronunciado.
En el caso objeto de estudio, entonces, está acreditado que a la accionante se le prescribió por el médico especialista el procedimiento médico denominado “ONDAS DE CHOQUE EXTRA CORPOREAS PARA ORTOPEDIA”, empero, el ente accionado ha manifestado que se está a la espera del concepto y/o aprobación por parte del Comité Técnico Científico en la ciudad de Bogotá, dado que no está incluido dentro del POS de la Policía Nacional.
En principio, la Sala vislumbra la necesidad de que al accionante se le efectué el mentado procedimiento médico, en aras de obtener la recuperación de sus pies izquierdo y derecho, pues como el accionante afirma las fisioterapias no le ayudan con su afección y el dolor constante lo mantiene en un estado de postración. También se advierte que ni la entidad accionada ni la vinculada han demostrado que exista otro tratamiento incluido en el Plan de Beneficios que pueda restablecer la salud del accionante, pues en la contestación dada por el Área de Sanidad del Departamento de Policía Quindío, solo indicó como justificación su no inclusión en el Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001, sin que tampoco esté probado en el expediente que el médico tratante hubiese planteado otro tipo de alternativa médica que en un momento determinado pudiera sustituir el procedimiento médico solicitado.
Por último, está acreditado con la documental que reposa en el expediente que el galeno se encuentra vinculado a la entidad que presta el servicio y, de otro lado, el actor manifestó que no tiene capacidad de pago para sufragar los costos del tratamiento (afirmación indefinida), por lo que se invierte la carga de la prueba correspondiendo en este caso a la entidad accionada demostrar lo contrario, sin que ello hubiere acontecido.
En este orden de ideas, en aras de salvaguardar el derecho a la salud de FABIAN CORRALES RAMÍREZ, máxime cuando al accionante no se la ha informado una fecha probable y razonable en la cual el Comité Técnico Científico tomará una determinación sobre su caso, se hace necesario ordenar a los entes accionado y vinculado, cada una dentro del ámbito de sus competencias y atribuciones que, de manera conjunta y coordinada, realicen las gestiones encaminadas a autorizar, en un plazo máximo y perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contabilizadas a partir de la hora siguiente a la notificación de la providencia en emisión, el tratamiento denominado “ONDAS DE CHOQUE EXTRA CORPOREAS PARA ORTOPEDIA”, tres sesiones, como le fue ordenado por médico especialista en ortopedía. Por último, respecto al recobro ante el FOSYGA solicitado por el ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en caso de llegarse a tutelar los derechos fundamentales del actor, la Sala colige que en este asunto no le asiste la posibilidad de recobro a la entidad accionada, dado que La ley 100 de 1993 por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, excluye de su regulación al Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Sobre este punto el Consejo de Estado en providencia de septiembre de dos mil once (2011), Consejero Ponente, Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, señaló lo siguiente: “(…) Es necesario precisar, luego de realizar una interpretación armónica de las disposiciones arriba citadas, que el FOSYGA sólo debe asumir los costos de los servicios de urgencias (procedimientos e intervenciones necesarias para la estabilización de los signos vitales, entre otros) que se presten en el sistema especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, frente a accidentes de tránsito, riesgos catastróficos o acciones terroristas por bombas y artefactos explosivos ocurridos fuera del servicio.
(…)”. Sin más consideraciones, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: TUTELAR el derecho fundamental a la salud del accionante FABIAN CORRALES RAMÍREZ que ha sido vulnerado por el ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL. Segundo: ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, cada una dentro del ámbito de sus competencias y atribuciones que, de manera conjunta y coordinada, realicen las gestiones encaminadas a autorizar en un plazo máximo y perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contabilizadas a partir de la hora siguiente a la notificación de la providencia en emisión, el tratamiento denominado “ONDAS DE CHOQUE EXTRA CORPOREAS PARA ORTOPEDIA” en TRES sesiones, como le fue ordenado a FABIAN CORRALES RAMÍREZ por el médico especialista en ortopedía. Tercero: NOTIFICAR esta decisión a todos los interesados por el medio más expedito y, si no fuera impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO (En uso de compensatorio)