[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA DEMANDANTE: JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-. RADICACIÓN: 63.001.31.09.001.2014.00110.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 014 Armenia Quindío, febrero cinco (05) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por el agente oficioso del señor JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ, contra el fallo del 14 de Enero de 2015, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, negó la acción de tutela promovida contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA. El representante legal del Instituto Especializado en Salud Mental como agente oficioso del señor JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ, presentó demanda de tutela contra el ICBF, toda vez que su directora dispuso el traslado del paciente quien se atiende en virtud de contrato de aportes suscrito entre ambas entidades, padece déficit cognitivo severo y deterioro del comportamiento significativo, ha sido atendido en la fundación desde el 20 de mayo de 2005 presentando adaptación al entorno, empatía con los funcionarios que lo atienden, situaciones que le permiten tener mejores condiciones de vida, comunicación y recreación, las cuales podrían afectarse por el traslado y ponerse en riesgo su salud mental por la alteración de su entorno social, afectivo y recreacional.
Pidió que al tutelar los derechos fundamentales se evite el traslado del paciente para no trastornar los distintos programas de atención y afectar su bienestar. Sustentó su pedido en normas constitucionales e internacionales y como medida provisional invocó la suspensión del traslado hasta culminar el trámite con apoyo en concepto médico psiquiátrico.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia admitió la demanda de tutela, sin embargo, no decretó la medida provisional solicitada al no encontrar probado el grave perjuicio que causaría el traslado del paciente. El ICBF calificó temeraria la acción de tutela porque el demandante defiende los intereses de la institución que representa y no de sus 221 pacientes, pues desde el año 2000 le presta sus servicios al ICBF y ahora los supervisores han expresado que no están dadas las condiciones idóneas para continuar con el mismo operador por observaciones en la contratación de aportes, el suministro de medicamentos, la seguridad de las instalaciones, la disponibilidad de talento humano, los registros de salud, un fallecimiento por diagnóstico tardío, denuncias anónimas, gestión financiera, y en general otras críticas que sugieren cambiar de institución, haciéndose necesario el traslado de los pacientes en aras precisamente de garantizarles los derechos que paradójicamente invoca el actor valiéndose de la condición especial del enfermo, pero con el único propósito de mantener su vínculo contractual.
El ICBF defendió su actuación en la búsqueda de la continuidad del servicio para el paciente en una entidad que no le genere riesgos, lo que de ninguna forma afecta su bienestar o le causa perturbación. Calificó de sesgadas las pruebas aportadas con la demanda, denunció la violación de reserva de la historia clínica del paciente y pidió levantar la medida provisional, la práctica de algunas pruebas y declarar improcedente la acción de tutela.
EL FALLO IMPUGNADO. La sentencia de primera instancia hizo un recuento jurisprudencial sobre la legitimación por activa, indicando que cualquier persona puede ser agente oficioso de quien esté siendo vulnerado en sus derechos, siempre y cuando lo manifieste de manera expresa, requisito que se cumple a cabalidad pues el señor BARRERA FRANCO indicó en su escrito la calidad en que actuaba.
El A Quo manifestó que en el presente caso se vislumbra que los derechos fundamentales del agenciado no están siendo vulnerados por la entidad accionada, ya que en ningún momento esa institución ha desprotegido al agenciado, por el contrario el ICBF indico que JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ sería trasladado a la Fundación “DAVIDA” que cumple con todos los requisitos definidos por el Instituto.
Argumentó que las pruebas aportadas por el agente oficioso, en ningún momento demostraron el perjuicio causado y la vulneración de los derechos fundamentales del agenciado, pero las allegadas por el ICBF acreditaron que se le sigue garantizando la continuidad del tratamiento y los programas para su recuperación en la Fundación “DAVIDA”. Concluyó que no se violaron los derechos fundamentales del señor JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ porque su agente oficioso no demostró que la institución a la cual sería trasladado carecía de las condiciones para brindarle un tratamiento adecuado, mientras que la demandada sí lo hizo como le correspondía. También precisó que se podía observar que el motivo de la acción era evitar la terminación del contrato entre el ICBF y la FUNDACION INSTITUTO ESPECIALIZADO EN SALUD MENTAL, siendo el primero quien diseña los programas especializados para el cuidado de las personas de especial protección constitucional como lo es el agenciado.
Por lo anteriormente expuesto el Juzgado de primera instancia denegó la acción de tutela interpuesta por el señor FREDY WILSON BARRERA FRANCO en su calidad de agente oficioso. LA IMPUGNACIÓN. El accionante alegó que el juez le trasladó la carga de probar algo que le es imposible y que le compete a las entidades de salud o a la demandada sobre las condiciones de la institución receptora del paciente.
Explicó que el juez no valoró los derechos del enfermo, sus condiciones de estabilidad y el adecuado entorno a su favor que puede afectarse por cambios severos. Asimismo, que según reporte de la veeduría “VICOBIF”, a la fundación DAVIDA no solo no fue trasladado el enfermo como lo dijo el ICBF, sino que tampoco cuenta con la modalidad de internado bajo la cual era tratado el mismo.
En cuanto a las irregularidades aducidas en su contra, indicó que fueron objeto de planes de mejoramiento en contratos pasados, que nunca se le ha sancionado mediante acto administrativo por incumplir sus obligaciones contractuales, que desde hace 14 años presta sus servicios al ICBF y esa antigüedad lo privilegia como operador si acredita las certificaciones que tiene vigentes hasta marzo de 2015 y una alta calificación de su labor de 97.05 y 93.91 puntos en 2014, que el ICBF pese a sus argumentos celebró otro contrato por 15 días para 134 niños, que los fallecimientos ocurridos estuvieron precedidos de tratamientos adecuados, que se hizo devolución de dineros cuando por auditorías así se dispuso, y que justo en el trámite de tutela se enteró de la inminencia de un proceso sancionatorio que no se le había notificado por los medios pertinentes.
Bajo esos argumentos pidió revocar el fallo y acceder a sus peticiones de amparo constitucional a favor del señor JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ. CONSIDERACIONES DE LA SALA. La acción de tutela surge con la Constitución Política de 1991 como la vía judicial a través de la cual las personas hacen valer sus derechos fundamentales ante los jueces, por la vulneración o amenaza que sobre ellos recae por parte de las autoridades, esperando que de resultar fundadas sus reclamaciones se impartan órdenes efectivas que avengan dichas garantías constitucionales.
En el presente caso el recurrente insiste que con el traslado del paciente JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ dispuesto por el ICBF a otra institución tratante, los resultados obtenidos con su tratamiento y en particular la adecuación al entorno, se verían afectados resultando de allí una vulneración a sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas.
Sin embargo, las intervenciones de las partes en contienda reflejan sin duda diferencias sobre el vínculo contractual que mediaba entre ellas y que no pueden menospreciarse para decidir el caso, pues mientras el actor sostiene en su recurso que cuenta con las condiciones para seguir prestando sus servicios, que debe preferírsele por la antigüedad en esa tarea frente a otro operador y que es viable celebrarse un nuevo contrato, el ICBF esboza que el motivo del traslado del paciente a otra institución es por el vencimiento del contrato y por algunas irregularidades presentadas con anterioridad, que sugieren dudas sobre la pertinencia de los servicios prestados por el Instituto de Salud Mental.
Por lo tanto, al involucrar el asunto un debate contractual donde una de las partes es una entidad pública, la esencia del mismo desborda la finalidad de la acción de tutela que no puede ocuparse de conocer temas propios de otras jurisdicciones, precisamente por el principio de subsidiaridad que la orienta en cuanto “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”[1] según lo fija la Constitución Política.
Al respecto, la doctrina constitucional ha sostenido: “(i) La procedibilidad de la acción de tutela frente a controversias contractuales El artículo 86 de la Carta Política estableció un mecanismo constitucional para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley lo establece.
En desarrollo de anterior, el artículo 2 del Decreto 306 de 1992, “por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991,” estableció que la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, por lo tanto, no puede ser utilizada para respetar derechos o resolver cuestiones de carácter legal como las controversias contractuales surgidas entre particulares y entidades del Estado.
En este sentido, esta Corporación ha señalado[2] que es la jurisdicción contenciosa administrativa u ordinaria, según sea el caso, la competente para dirimir este tipo de conflictos”[3]. (Se destaca). En ese entendido, todas las alegaciones propuestas por las partes relacionadas con el tema contractual, bien sea para defender la renovación del vínculo y la continuidad del servicio o la necesidad de cambiar de operador, deben desestimarse en sede de tutela resultando ajustada en cuanto a ese punto la improcedencia decretada por el juez de primera instancia. No obstante, el Tribunal debe revisar si lo ocurrido afecta de alguna manera los derechos en particular del paciente JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ, quien padece déficit cognitivo severo y deterioro del comportamiento significativo, y quien según su agente oficioso podría perder los resultados obtenidos con el tratamiento en el Instituto de Salud Mental de cambiarse su sitio de atención. Este estudio lo realizará la Sala pues aunque como ya se dijo el debate compromete asuntos propios de otras jurisdicciones, “en casos excepcionales la acción de tutela ha procedido aún respecto de controversias contractuales cuando se encuentran en juego garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas y el mecanismo de amparo resulta ser el único medio de defensa del que se dispone para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En este caso, corresponderá al juez constitucional apreciar la naturaleza de la amenaza o vulneración de los derechos y decidir si existen o no medio ordinarios de defensa judicial que tengan la eficacia del mecanismo constitucional.[4]”[5]. En desarrollo de este punto, dijo el agente oficioso que los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del paciente se afectan con su traslado, porque en la institución logró adaptarse al entorno, estabilizar su conducta, y tener buenas relaciones con el personal que lo atiende entre otras condiciones que podrían diezmarse por el cambio de operador.
Sin embargo, aunque el propósito del agente oficioso resulta loable, esta Colegiatura no encuentra razones precisas que fundamenten ese supuesto riesgo al que se expone el enfermo, pues la demanda no detalló cuales son esos servicios, tratamientos, terapias, procedimientos o personal calificado que privilegian la institución para atender a este tipo de pacientes.
Asimismo, tampoco determinó cuales son las modalidades concretas del servicio de la otra institución que están en desventaja frente a la entidad demandante y que podrían afectar la estabilidad del señor JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ. Al desconocerse esas particularidades, la Sala no puede presumirlas o decidir con base en denuncias que carecen de un sustento adecuado, pues también es posible considerar que el nuevo operador al que fue trasladado el paciente, cuenta con mejores condiciones de atención que seguramente le sirvieron de fundamento al ICBF para suscribir el nuevo contrato.
Téngase en cuenta que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la autoridad a la cual legalmente le está asignada la función de velar por el bienestar de los niños, niñas, adolescentes y demás personas enfermas o no a su cargo, debiendo por tanto los jueces de tutela respetar su criterio para adoptar las decisiones administrativas que mejor conduzcan a cumplir esa responsabilidad, y siempre que como en este caso, no aparezca evidente que de asumir el fallador un conducta pasiva podría ocurrir un daño irremediable sobre un sujeto de especial protección constitucional.
Recuérdese que la acción de tutela si bien es cierto procede sólo cuando no exista otro medio de defensa judicial, el artículo 86 Superior consagra igualmente que esa regla opera “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, es decir, que si la acción de amparo persigue evitar un daño considerable que podría consumarse mientras se acude al medio ordinario, el juez podría adoptar las medidas que fueran necesarias solo en caso de acreditarse el citado riesgo.
Al respecto, la jurisprudencia establece que el perjuicio debe acreditar unas características mínimas, veamos: “El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.”[6]. Así las cosas, el daño que podría ocurrirle al señor JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ no ofrece “evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso” y, por lo tanto, mal haría esta Corporación en tutelarle los derechos sobre los que existe también la probabilidad de garantizársele de mejor manera en otra institución hospitalaria.
Por supuesto que esta última posibilidad depende en gran medida de la labor confiada al ICBF a través de sus defensores de familia, sobre la cual el trámite no indica dudas sobre conductas atentatorias contra la población que protege dicha entidad. Por ese mismo motivo, el hecho que el actor reproche que su prohijado no se internó en la institución que se haría resulta escaso para acceder a sus peticiones, pues la vigilancia y custodia de los pacientes no le corresponde al juez de tutela sino al ICBF que, como se dijo, cuenta con autonomía para elegir los prestadores del servicio según las necesidades, y sólo podría ser objeto de órdenes de tutela cuando aparezca que su labor desconoce derechos fundamentales como no ocurre en este el caso.
Por lo expuesto con anterioridad se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 14 de enero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el representante legal de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental, como agente oficioso del señor JOSÉ AUGUSTO RODRÍGUEZ y en contra del ICBF.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Artículo 86. [2] Ver, entre otras, las Sentencias T-231 de 1996; T-340 de 1997; T-080 de 1998. [3] Sentencia T-1026 de 2012. [4] Sentencia T- 160 de 2010. [5] Sentencia T-1026 de 2012. [6] Sentencia T-452 de 2012.
MP Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.