[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL PARA ADOLESCENTES ARMENIA, QUINDÍO FALLO: CONFIRMA DEMANDANTE: INSTITUTO ESPECIALIZADO DE SALUD MENTAL agente oficioso de EVELIO CORREDOR CORREA. DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-. RADICACIÓN: 63.001.31.18.002.2014.00097.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ.
Aprobado: Acta No. 007 Armenia Quindío, febrero tres (03) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por el agente oficioso del señor EVELIO CORREDOR CORREA contra el fallo del 22 de diciembre de 2014, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia negó la acción de tutela promovida contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA. El representante legal del Instituto Especializado en Salud Mental, como agente oficioso del señor EVELIO CORREDOR CORREA, presentó demanda de tutela contra el ICBF, toda vez que su directora dispuso el traslado del paciente quien se atiende en virtud de contrato de aportes suscrito entre ambas entidades, padece retraso mental severo y epilepsia, ha sido atendido durante tres años, presentando adaptación y condiciones de vida apropiadas, las cuales podrían afectarse por el traslado y ponerse en riesgo su salud mental por la alteración de su entorno social, afectivo y recreacional.
Pidió que al tutelar los derechos fundamentales se evite el traslado del paciente para no trastornar los distintos programas de atención y afectar su bienestar. Sustentó su pedido en normas constitucionales e internacionales y como medida provisional invocó la suspensión del traslado hasta culminar el trámite con apoyo en concepto médico psiquiátrico.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes admitió la demanda de tutela, decretó la medida provisional solicitada, dispuso enterar de la demanda al ICBF y “VINCULAR como parte accionada a la FUNDACIÓN INSTITUTO ESPECIALIZADO EN SALUD MENTAL”[1]. El ICBF calificó temeraria la acción de tutela porque el demandante defiende los intereses de la institución que representa y no de sus 221 pacientes, pues desde el año 2000 le presta sus servicios al ICBF y ahora los supervisores han expresado que no están dadas las condiciones idóneas para continuar con el mismo operador por observaciones en la contratación de aportes, el suministro de medicamentos, la seguridad de las instalaciones, la disponibilidad de talento humano, los registros de salud, un fallecimiento por diagnóstico tardío, denuncias anónimas, gestión financiera, y en general otras críticas que sugieren cambiar de institución, haciéndose necesario el traslado de los pacientes en aras precisamente de garantizarles los derechos que paradójicamente invoca el actor valiéndose de la condición especial del enfermo, pero con el único propósito de mantener su vínculo contractual.
El ICBF defendió su actuación en la búsqueda de la continuidad del servicio para el paciente en una entidad que no le genere riesgos, lo que de ninguna forma afecta su bienestar o le causa perturbación. Calificó de sesgadas las pruebas aportadas con la demanda, denunció la violación de reserva de la historia clínica del paciente y pidió levantar la medida provisional, la práctica de algunas pruebas y declarar improcedente la acción de tutela.
EL FALLO IMPUGNADO. La sentencia de primera instancia hizo un amplio recuento normativo y jurisprudencial sobre la misión del ICBF frente a la protección de la niñez y la institución de la familia, sobre el derecho a la salud y la protección especial que ameritan las personas con discapacidad. Concluyó que no se violaron los derechos fundamentales del señor EVELIO CORREDOR CORREA, porque su agente oficioso no demostró que la institución a la cual sería trasladado carecía de las condiciones para brindarle un tratamiento adecuado, mientras que la demandada sí lo hizo como le correspondía. También argumentó que la relación contractual entre el ICBF y el Instituto de Salud Mental estaba vencida y por lo tanto la discusión sobre su vigencia no es propia de la acción de tutela que de contera fue negada.
LA IMPUGNACIÓN. El accionante alegó que el juez le trasladó la carga de probar algo que le es imposible y que le compete a las entidades de salud o a la demandada sobre las condiciones de la institución receptora del paciente. Explicó que el juez no valoró los derechos del enfermo, sus condiciones de estabilidad y el adecuado entorno a su favor que puede afectarse por cambios severos.
Asimismo, que según reporte de la veeduría “VICOBIF”, a la fundación DAVIDA no solo no fue trasladado el enfermo como lo dijo el ICBF, sino que tampoco cuenta con la modalidad de internado bajo la cual era tratado el mismo. En cuanto a las irregularidades aducidas en su contra, indicó que fueron objeto de planes de mejoramiento en contratos pasados, que nunca se le ha sancionado mediante acto administrativo por incumplir sus obligaciones contractuales, que desde hace 14 años presta sus servicios al ICBF y esa antigüedad lo privilegia como operador si acredita las certificaciones que tiene vigentes hasta marzo de 2015 y una alta calificación de su labor de 97.05 y 93.91 puntos en 2014; que el ICBF pese a sus argumentos celebró otro contrato por 15 días para 134 niños, que los fallecimientos ocurridos estuvieron precedidos de tratamientos adecuados, que se hizo devolución de dineros cuando por auditorías así se dispuso, y que justo en el trámite de tutela se enteró de la inminencia de un proceso sancionatorio que no se le había notificado por los medios pertinentes.
Bajo esos argumentos pidió revocar el fallo y acceder a sus peticiones de amparo constitucional a favor del señor EVELIO CORREDOR CORREA. CONSIDERACIONES DE LA SALA. La acción de tutela surge con la Constitución Política de 1991 como la vía judicial a través de la cual las personas hacen valer sus derechos fundamentales ante los jueces, por la vulneración o amenaza que sobre ellos recae por parte de las autoridades, esperando que de resultar fundadas sus reclamaciones se impartan órdenes efectivas que avengan dichas garantías constitucionales.
En el presente caso el recurrente insiste que con el traslado del paciente EVELIO CORREDOR CORREA dispuesto por el ICBF a otra institución tratante, los resultados obtenidos con su tratamiento y en particular la adecuación al entorno, se verían afectados resultando de allí una vulneración a sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas.
Sin embargo, las intervenciones de las partes en contienda reflejan sin duda diferencias sobre el vínculo contractual que mediaba entre ellas y que no pueden menospreciarse para decidir el caso, pues mientras el actor sostiene en su recurso que cuenta con las condiciones para seguir prestando sus servicios, que debe preferírsele por la antigüedad en esa tarea frente a otro operador y que es viable celebrarse un nuevo contrato, el ICBF esboza que el motivo del traslado del paciente a otra institución es por el vencimiento del contrato y por algunas irregularidades presentadas con anterioridad, que sugieren dudas sobre la pertinencia de los servicios prestados por el Instituto de Salud Mental.
Por lo tanto, al involucrar el asunto un debate contractual donde una de las partes es una entidad pública, la esencia del mismo desborda la finalidad de la acción de tutela, que no puede ocuparse de conocer temas propios de otras jurisdicciones, precisamente por el principio de subsidiaridad que la orienta en cuanto “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”[2] según lo fija la Constitución Política.
Al respecto, la doctrina constitucional ha sostenido: “(i) La procedibilidad de la acción de tutela frente a controversias contractuales El artículo 86 de la Carta Política estableció un mecanismo constitucional para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley lo establece.
En desarrollo de anterior, el artículo 2 del Decreto 306 de 1992, “por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991,” estableció que la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, por lo tanto, no puede ser utilizada para respetar derechos o resolver cuestiones de carácter legal como las controversias contractuales surgidas entre particulares y entidades del Estado.
En este sentido, esta Corporación ha señalado[3] que es la jurisdicción contenciosa administrativa u ordinaria, según sea el caso, la competente para dirimir este tipo de conflictos”[4]. (Se destaca). En ese entendido, todas las alegaciones propuestas por las partes relacionadas con el tema contractual, bien sea para defender la renovación del vínculo y la continuidad del servicio o la necesidad de cambiar de operador, deben desestimarse en sede de tutela resultando ajustada en cuanto a ese punto la improcedencia decretada por el juez de primera instancia. No obstante, el Tribunal debe revisar si lo ocurrido afecta de alguna manera los derechos en particular del paciente EVELIO CORREDOR CORREA, quien padece retraso mental y epilepsia, y quien según su agente oficioso podría exponer los resultados obtenidos con el tratamiento en el Instituto de Salud Mental de cambiarse su sitio de atención. Este estudio lo realizará la Sala, pues aunque, como ya se dijo el debate compromete asuntos propios de otras jurisdicciones, “en casos excepcionales la acción de tutela ha procedido aún respecto de controversias contractuales cuando se encuentran en juego garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas y el mecanismo de amparo resulta ser el único medio de defensa del que se dispone para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En este caso, corresponderá al juez constitucional apreciar la naturaleza de la amenaza o vulneración de los derechos y decidir si existen o no medio ordinarios de defensa judicial que tengan la eficacia del mecanismo constitucional.[5]”[6]. En desarrollo de este punto, dijo el agente oficioso que los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del paciente se verían afectados con su traslado, porque en la institución logró adaptarse al entorno, estabilidad en su conducta y buenas relaciones con el personal que lo atiende, entre otras condiciones que podrían diezmarse por el cambio de operador.
Sin embargo, aunque el propósito del agente oficioso resulta loable, esta Colegiatura no encuentra razones precisas que fundamenten ese supuesto riesgo al que se expone el enfermo, pues la demanda no detalló cuales son esos servicios, tratamientos, terapias, procedimientos o personal calificado que privilegian la institución para atender a este tipo de pacientes.
Asimismo, tampoco determinó cuales son las modalidades concretas del servicio de la otra institución que están en desventaja frente a la entidad demandante y que podrían afectar la estabilidad del señor CORREDOR CORREA. Al desconocerse esas particularidades, la Sala no puede presumirlas o decidir con base en denuncias que carecen de un sustento adecuado, pues también es posible considerar que el nuevo operador al que fue trasladado el paciente cuenta con mejores condiciones de atención que seguramente le sirvieron de fundamento al ICBF para suscribir el nuevo contrato.
Téngase en cuenta que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la autoridad a la cual legalmente le está asignada la función de velar por el bienestar de los niños, niñas, adolescentes y demás personas enfermas o no a su cargo, debiendo por tanto los jueces de tutela respetar su criterio para adoptar las decisiones administrativas que mejor conduzcan a cumplir esa responsabilidad, y siempre que, como en este caso, no aparezca evidente que de asumir el fallador un conducta pasiva podría ocurrir un daño irremediable sobre un sujeto de especial protección constitucional.
Recuérdese que la acción de tutela si bien es cierto procede solo cuando no exista otro medio de defensa judicial, el artículo 86 Superior consagra igualmente que esa regla opera “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, es decir, que si la acción de amparo persigue evitar un daño considerable que podría consumarse mientras se acude al medio ordinario, el juez podría adoptar las medidas que fueran necesarias solo en caso de acreditarse el citado riesgo.
Al respecto, la jurisprudencia establece que el perjuicio debe acreditar unas características mínimas, veamos: “El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.”[7]. Así las cosas, el daño que podría ocurrirle al señor EVELIO CORREDOR CORREA no ofrece “evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso” y, por lo tanto, mal haría esta Corporación en tutelarle los derechos sobre los que existe también la probabilidad de garantizársele de mejor manera en otra institución hospitalaria.
Por supuesto que ésta última posibilidad depende en gran medida de la labor confiada al ICBF a través de sus defensores de familia, sobre la cual el trámite no indica dudas sobre conductas atentatorias contra la población que protege dicha entidad. Por ese mismo motivo, el hecho que el actor reproche que su prohijado no se internó en la institución que se haría resulta escaso para acceder a sus peticiones, pues la vigilancia y custodia de los pacientes no le corresponde al juez de tutela sino al ICBF, que, como se dijo, cuenta con autonomía para elegir los prestadores del servicio según las necesidades, y solo podría ser objeto de órdenes de tutela cuando aparezca que su labor desconoce derechos fundamentales como no ocurre en este el caso.
Por lo expuesto con anterioridad se confirmará el fallo impugnado. Por último, la Sala advierte que el juez de primera instancia no se pronunció en su fallo sobre la medida provisional que decretó al momento de admitir la demanda de tutela en cuanto a la suspensión provisional del traslado del paciente; por lo tanto, en razón a que el señor EVELIO CORREDOR CORREA ya no se encuentra internado en las instalaciones de la entidad demandante, y que según la motivación de esta providencia no existe mérito para mantener dicha salvaguardia, se declarará en esta instancia que la medida provisional ha perdido sus efectos.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el representante legal de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental, como agente oficioso del señor EVELIO CORREDOR CORREA y en contra del ICBF.
SEGUNGO: DECLARAR que la medida provisional ordenada por el Juez Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, en el auto del 10 de diciembre de 2014 en cuanto suspendió el traslado del señor EVELIO CORREDOR CORREA, pierde sus efectos. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO. ----------------------- [1] Así lo dispuso según se observa en el folio 36, no obstante precisar el actor en su demanda que actuaba en calidad de representante legal de dicho instituto. [2] Artículo 86. [3] Ver, entre otras, las Sentencias T-231 de 1996;
T-340 de 1997; T-080 de 1998. [4] Sentencia T-1026 de 2012. [5] Sentencia T- 160 de 2010. [6] Sentencia T-1026 de 2012. [7] Sentencia T-452 de 2012. MP Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.