FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN/Corresponde a la Fiscalía como titular de la acción penal “Formulada la imputación por la Fiscalía, no podrán las partes alegar una errónea calificación jurídica, a menos que el juez de control de garantías o de conocimiento observen una clara y evidente vulneración de los derechos y garantías de la víctima o que sea para favorecer al victimario o que se haya afectado el principio de legalidad y en el presente caso no estamos frente a ninguna de estas circunstancias.
“La Fiscalía es la titular de la acción penal, siendo la calificación jurídica exclusiva de ella y por tal razón, resulta improcedente la injerencia de la judicatura o de los sujetos que participan en el proceso, a menos que, se reitera, surja evidente que se presentó violación de garantías o derechos fundamentales, debiéndose en tal caso, retrotraer la actuación a través del mecanismo extremo de la nulidad para que se corrija el error en que se incurrió; error que debe ser de gran magnitud, como que no basta que se aduzca, como en este específico evento, que se presentaron una o varias circunstancias de agravación, pues hay que considerar si la Fiscalía tiene modo de probar las mismas en el evento que deba acudir al juicio oral.
FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN/Presupuestos “El artículo 287 prevé para la procedencia de la formulación de la imputación la existencia de elementos materiales probatorios y/o evidencia física y/o información legalmente obtenida, que permita estructurar una inferencia razonable de que el imputado es autor o participe del delito que se investiga, de donde se desprende que existen varios requisitos para que ello ocurra, en primer término el probatorio en el sentido lato de la palabra, de ahí la exigencia que se acrediten los hechos a través de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente, lo cual no significa que exista una tarifa probatoria para efectos de demostrar la existencia del hecho que debe corresponder necesariamente a una descripción típica.
“Otro presupuesto es la inferencia razonable respecto de los hechos acreditados y la persona presuntamente responsable de su comisión; inferencia que corre por cuenta de la Fiscalía, quien ha de elaborar un juicio lógico deductivo fundado en la situación fáctica, pues sólo así será posible determinar la intervención de esa persona en la ejecución de la conducta punible.
PREACUERDO/ACUSACIÓN/Participación de los sujetos procesales/Control excepcional “De acuerdo con estos planteamientos de la Corte, que no son nuevos y que por el contrario, se han ido decantando con el transcurrir de los años, es evidente que si el Juez no puede inmiscuirse en la acusación para imponer su propio criterio sobre los delitos que deberían imputarse o las circunstancias de agravación que habrían de discernirse, menos tal atribución pueden ostentarla los sujetos procesales quienes pretenden que a través de su propia interpretación de los hechos, se deriven agravantes específicos no previstos al momento de la imputación y que para la Fiscalía no eran respaldados con elementos materiales probatorios.
“La Fiscalía, ha dicho la Corte, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge…”.
“Que al Juez le sea permitido de manera excepcional ejercer un control constitucional que ampare garantías fundamentales exige que la transgresión de esos derechos superiores esté acreditada probatoriamente, esto es, que surja patente, manifiesta, evidente, pues de no ser así, bastaría con que alguna de las partes o el mismo Juez tuviese una opinión diferente o una valoración distinta a la que hiciera el Fiscal al momento de imputar cargos o presentar la acusación, para elevarla a la categoría de vulneración de garantías constitucionales.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-05608 DELITO: TENTATIVA DE HOMICIDIO PROCESADOS: CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA HECTOR FABIO ZULUAGA OSSA OFENDIDO: JUAN DAVID HENAO GARCIA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 015 Armenia Quindío, febrero nueve (09) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: febrero trece (13) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico y la apoderada de las Victimas, contra la Sentencia proferida el 2 de septiembre del año 2013 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual se condenó a CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA y HÉCTOR FABIO ZULUAGA OSSA a la pena principal de SESENTA Y SIETE MESES (67) MESES y TRES (3) DIAS DE PRISIÓN, como responsables a título de autores de la conducta punible de TENTATIVA DE HOMICIDIO.
Así mismo, les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de noviembre de 2012, en el establecimiento “Club 3 Am” que se ubica en el restaurante El Aguacate, se presentaron dos riñas entre Carlos David Saraza García Alias “Caliche” y Cristian Eduardo Zuluaga Ossa, sin que pasara a mayores. Posteriormente, Cristian Eduardo se fue del lugar en un vehículo de servicio público tipo taxi, mientras que alias “Caliche” y sus amigos decidieron irse a pie hasta la bomba “Oro Negro”.
Cuando se encontraban por la intercepción vía Chagualá Armenia y Circasia, estos últimos fueron sorprendidos por una moto que atropelló a Juan David Henao García, amigo de alias “Caliche”, y de ella descendieron Cristian Eduardo Zuluaga Ossa y Héctor Fabio Zuluaga Ossa portando ambos armas blancas; el primero le propinó a Henao múltiples heridas en su cuerpo, mientras el otro amenazaba a sus amigos para que no lo defendieran; por su parte “caliche” se lanzó por un barranco huyendo de los agresores.
Posteriormente, Cristian Eduardo y Héctor Fabio Zuluaga Ossa levantaron la motocicleta en la que acudieron al sitio y emprendieron la huida. A la víctima le prestó auxilio una patrulla de la Policía que transitaba por el lugar y conducido a un centro asistencial fue atendido evitando de esta manera que perdiera su vida. A través de un álbum para reconocimiento fotográfico de personas, Juan David Henao García y sus amigos identificaron a Cristian Eduardo Zuluaga Ossa y Héctor Fabio Zuluaga Ossa como los agresores, librando así el Juez Primero Promiscuo Municipal de Circasia con función de control de garantías órdenes de captura No. 120011860 y 120011860 en contra de estos, las que se hicieron efectivas el 10 de diciembre del año 2012, llevándose a cabo la legalización de captura y la imputación de cargos fácticos y jurídicos, ante el juez Segundo Promiscuo Municipal con función de Garantías de Circasia.
La Fiscalía y los agresores celebraron un preacuerdo luego de formulada la imputación y antes de presentarse el escrito de acusación, habiéndose acordado por ello una rebaja de la mitad de la pena a imponer. El 2 de septiembre de 2013 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, se realizaron audiencias de verificación de preacuerdo, individualización de pena y sentencia por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO en contra de CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA y HÉCTOR FABIO ZULUAGA, imponiéndoles una pena de prisión de SESENTA Y SIETE MESES (67) MESES Y TRES (3) DIAS, como responsables a título de autores de la conducta punible de TENTATIVA DE HOMICIDIO.
TERMINOS DEL PREACUERDO El Fiscal 15 Seccional de Armenia y los imputados celebraron un preacuerdo consistente en que si estos últimos aceptan el cargo de Homicidio en el grado de Tentativa discernido en la imputación y por no haber sido capturados en flagrancia, se les concedería una rebaja de la mitad (1/2) de la pena según el art. 351 C.P.P. imponiéndoles en definitiva la siguiente sanción: Como el delito de homicidio tiene una pena mínima de 208 meses y 450 meses en su pena máxima, pero existen circunstancias de mayor punibilidad, se debe partir del primer cuarto medio, esto es de 268.5 meses, contando además que los hoy vinculados al proceso no cuentan con antecedentes penales, pero conforme al art. 27 del C.P, en tratándose de un delito tentado la pena no puede ser superior a las tres cuartas partes del máximo, ni menor de la mitad del mínimo; en ese orden de ideas la pena se vería reducida a CIENTO TREINTA Y CUATRO MESES, QUINCE DIAS, los cuales consecuentes con la rebaja que por aceptación de cargos se realiza de manera expresa, clara y voluntaria con la suscripción del acuerdo en la mitad (1/2) de la pena, determinándose como monto total a imponer a CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA Y HECTOR FABIO ZULUAGA OSSA la de SESENTA Y SIETE (67) MESES Y TRES (3) DIAS DE PRISIÓN. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa pese a las oposiciones de la víctima, basándose en las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de fechas 15 de julio de 2008 y del 08 de julio de 2009, radicados 28872 y 31280 respectivamente, pues según la Corte, las normas de los preacuerdos y negociaciones no consideran la participación de las víctimas, ya que estas pueden intervenir pero de una manera condicionada porque tiene el derecho a ser oída e informada de las actuaciones de la Fiscalía e igualmente por parte del juez encargado de su aprobación, sin embargo, el reconocimiento que se le concede a esta no le da la autoridad para oponerse a las facultades exclusivas de la Fiscalía, como lo son: la imputación, los preacuerdos y la acusación. En cuanto a la materialidad de la conducta, consideró que los acusados transgredieron el bien jurídico de la vida y la integridad personal de manera dolosa ya que planearon la realización conformando el momento cognitivo y volitivo hacia el querer del autor y que pudiendo obrar conforme a derecho decidieron causar daño al bien jurídicamente tutelado sin justa causa, comprendiendo la ilicitud de la conducta que merece reproche penal.
En ese orden de ideas, después de aceptado el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, impuso una sanción DE SESENTA Y SIETE (67) MESES Y TRES (3) DÍAS DE PRISIÓN y por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. LA APELACIÓN La defensora de Juan David Henao García, después de hacer un resumen de los hechos, considera que el preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa que se realizó sobre la base de una tentativa simple, no es acorde a los principios y derechos de las víctimas, ya que los agresores incurrieron en dos causales de agravación del artículo 104, el numeral 7 del Código Penal, por haber colocado a la víctima en situación de indefensión, y el contemplado en el numeral 4 de la misma normativa, por motivos abyectos o fútiles.
Argumenta la defensora que el preacuerdo se formuló sobre la base de un homicidio simple y no agravado, desconociendo el estado inerme en el cual se encontraba la víctima cuando fue sorprendido y reducido por la espalda mediante el golpe con el automotor en el cual se movilizaban los victimarios, entendido éste dentro de las lesiones que recibiera la víctima.
Agrega que la situación de indefensión es clara porque la agresión ocurrió en un lugar solitario en horas de la madrugada alejado de cualquier protección ciudadana o de la autoridad, además, con la rapidez que actuaron los agresores sobre la victima impidieron que ella reaccionara y el simple hecho de ubicar una herida en su espalda, es suficiente para concluir el estado de indefensión y más aún cuando hay una herida mortal que determina la tentativa y fue precisamente la medular.
Precisa que de acuerdo a lo expuesto en la sentencia T 495 de 2010 con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se puede concluir que el ofendido en esta oportunidad se encontraba en un evidente estado de indefensión porque nunca tuvo la posibilidad de reacción alguna. Respecto a la circunstancia descrita como motivo abyecto o fútil, expone que se dieron los elementos necesarios para que esta pueda plantearse porque las razones por las cuales actuaron los responsables en un juicio de responsabilidad objetiva, son lo suficientemente insignificantes para aseverar el motivo fútil, esto, si se hace la relación entre la motivación y el resultado del hecho en una evidente desproporcionalidad.
Por los motivos expuestos, requiere la improbación del preacuerdo y la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de imputación. De otro lado, el representante del Ministerio Público, considera que la decisión del juez vulnera los derechos de justicia y verdad consagrados en el artículo 11 de la ley 906 de 2004, pues estima que el Juez puede adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales de la acusación, cuando se trate de violación a derechos fundamentales y que además no pueden la Fiscalía y la defensa elaborar un acuerdo previo para este caso donde se dejaría por fuera las circunstancias de agravación, pues ello sería un agravio al debido proceso, se estaría atentando contra los derechos de las víctimas al no reconocérseles las causales de agravación contempladas en el artículo 104 del Código Penal y además, se equivoca el juez al considerar que las víctimas solo pueden ser oídas y no pueden oponerse a los preacuerdos ya que tienen un papel protagónico en el proceso penal.
Establece que se desconocieron por parte de la Fiscalía el ordenamiento jurídico, el principio de objetividad y por supuesto los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, al equivocarse en la formulación de la imputación. Igualmente precisa que el juez tiene la facultad de no aprobar el preacuerdo de oficio o por solicitud de ministerio público o el representante de las víctimas.
En este evento, dice, hace referencia solo a la indefensión ya que la Fiscalía no probaría la circunstancia del motivo abyecto o fútil y por ello no se imputó. Respecto a esta causal de agravación específica aclara que según los informes de la policía judicial, las entrevistas todas sin excepción señalan que Juan David Henao García fue golpeado por detrás con una motocicleta y que de ella se bajaron dos individuos con armas blancas a propinarle múltiples lesiones en el cuerpo, estando boca abajo y en ningún momento pudo defenderse, solicitando que como la víctima no estaba armada, no tuvo altercados con los victimarios, no se puedo defender, siempre estuvo en el suelo y que fue atacado por dos personas con armas blancas, deben atribuirse los agravantes mencionados.
Por último asevera, que aunque debe existir separación entre las labores de acusación y juzgamiento, la autonomía de la Fiscalía no es absoluta. CONSIDERACIONES Esta Corporación debe ocuparse de resolver el recurso interpuesto por la representante de las víctimas y el agente del Ministerio Público, en contra de la sentencia condenatoria proferida en detrimento de CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA y HECTOR FABIO ZULUAGA OSSA por el delito de tentativa de Homicidio.
Para ello, nos referiremos a dos aspectos fundamentales objeto de controversia por parte de los recurrentes, esto es, a la formulación de la imputación hecha por la Fiscalía y segundo, al preacuerdo celebrado entre ésta y los acusados. Bajo el entendimiento del artículo 250 de la Constitución Nacional, es facultad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación la determinación de la imputación, ya que el Estado como titular de la acción penal ejerce su poder por medio del fiscal y no pueden entonces el indiciado, el defensor o la víctima, disponer la manera como deben atribuirse los cargos por el ente acusador, pudiendo discutir la formulación sólo en aquellos casos que sea evidente la vulneración de derechos fundamentales por múltiples razones.
Vgr, cuando se afecte el principio de legalidad o cuando de los elementos materiales probatorios acopiados surja inequívocamente que la imputación no corresponde a la realidad fáctica ni jurídica. Lo mismo acontece con el Ministerio público pues si bien por mandato del artículo 277 de la Constitución Política éste actúa en salvaguardia de los intereses del Estado, del orden jurídico, la sociedad y las víctimas, no por ello puede inmiscuirse en la manera como se disciernen los cargos, como se pretende en este caso, por considerar que han debido derivarse agravantes que la Fiscalía no encontró probados.
En sentencia 28.872 del 15 de julio de 2008, Magistrado Ponente Augusto J. Ibáñez Guzmán, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó que la formulación de la imputación es facultad única de la Fiscalía cuando existe evidencia suficiente o material probatorio que permita inferir la participación del presunto imputado en un hecho delictivo, al respecto dijo lo siguiente: “Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación cuando haya sido voluntaria, libre y espontánea, y descarta, en consecuencia, la posibilidad de que con posterioridad discuta asuntos relacionados con su responsabilidad, ya sea para debatir sobre su inocencia, para intentar una forma de degradación o inclusive para pregonar la existencia de una causal excluyente de aquella.” No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que hay eventos en los cuales, a pesar de que haya tenido lugar el allanamiento a cargos, es viable recurrir el fallo condenatorio.
Ello tiene lugar cuando se demuestre en forma clara que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad” Es decir, formulada la imputación por la Fiscalía, no podrán las partes alegar una errónea calificación jurídica, a menos que el juez de control de garantías o de conocimiento observen una clara y evidente vulneración de los derechos y garantías de la víctima o que sea para favorecer al victimario o que se haya afectado el principio de legalidad y en el presente caso no estamos frente a ninguna de estas circunstancias.
Recuérdese que en este evento, la Fiscalía imputó cargos en contra de CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA y HÉCTOR FABIO ZULUAGA OSSA y el juez de control de garantías no encontró que el Fiscal vulnerara derechos ni garantías de las víctimas. Posteriormente, cuando se celebró el preacuerdo en los mismos términos de la imputación fue valorado por el juez de conocimiento, quien no observó lesión a ningún tipo de derecho.
La Fiscalía es la titular de la acción penal, siendo la calificación jurídica exclusiva de ella y por tal razón, resulta improcedente la injerencia de la judicatura o de los sujetos que participan en el proceso, a menos que, se reitera, surja evidente que se presentó violación de garantías o derechos fundamentales, debiéndose en tal caso, retrotraer la actuación a través del mecanismo extremo de la nulidad para que se corrija el error en que se incurrió; error que debe ser de gran magnitud, como que no basta que se aduzca, como en este específico evento, que se presentaron una o varias circunstancias de agravación, pues hay que considerar si la Fiscalía tiene modo de probar las mismas en el evento que deba acudir al juicio oral.
El artículo 287 prevé para la procedencia de la formulación de la imputación la existencia de elementos materiales probatorios y/o evidencia física y/o información legalmente obtenida, que permita estructurar una inferencia razonable de que el imputado es autor o participe del delito que se investiga, de donde se desprende que existen varios requisitos para que ello ocurra, en primer término el probatorio en el sentido lato de la palabra, de ahí la exigencia que se acrediten los hechos a través de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente, lo cual no significa que exista una tarifa probatoria para efectos de demostrar la existencia del hecho que debe corresponder necesariamente a una descripción típica.
Otro presupuesto es la inferencia razonable respecto de los hechos acreditados y la persona presuntamente responsable de su comisión; inferencia que corre por cuenta de la Fiscalía, quien ha de elaborar un juicio lógico deductivo fundado en la situación fáctica, pues sólo así será posible determinar la intervención de esa persona en la ejecución de la conducta punible.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha abordado ampliamente el concepto de la formulación de imputación, su contenido fáctico y jurídico, la imposibilidad de retractación y las consecuencias de la aceptación, para concluir que efectivamente, la imputación comprende tanto al aspecto fáctico como jurídico, habida cuenta que lo que adquiere relevancia jurídica para el derecho procesal es precisamente la asignación jurídica que se haga de los eventos investigados, de lo contrario las trascendencia de los hechos sería nula, porque las consecuencias de los mismos nacen a partir de su configuración dentro del Código Penal.
Desde la sentencia del 20 de octubre de 2005 dentro del proceso radicado 24026, Magistrado ponente Dr. Mauro Solarte Portilla, sobre este aspecto señaló que “Aun cuando la Comisión Constitucional Redactora del código no dejó de ocultar su inclinación por una imputación fáctica, no debe perderse de vista que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la investigación de conductas previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso.
Tal concepción se articula con la idea de que la imputación, como ya se dijo, y como lo impone el sistema penal Colombiano, y lo ha expresado la Corte, no puede ser solo fáctica - no por razón de una construcción histórica ligada a un específico sistema procesal, sino porque como entre otras cosas lo exige el nuevo código procesal -, desde la misma formulación de la imputación, el fiscal debe hacer una narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica los hechos que se imputan” Posteriormente, dentro del radicado 34022 de fecha junio 8 de 2011, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, aclaró que “la formulación de la imputación en la sistemática aludida, constituye el acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación ejercita sus facultades como titular de la acción penal en nombre del Estado al comunicar a una persona que contra ella adelanta una investigación por su probable participación en un comportamiento que se acomoda a los supuestos condicionantes de una conducta definida en la ley como delictiva, momento a partir del cual aquélla adquiere la condición de imputada”.
De la misma manera, frente a la actividad del Juez, la Corte ha sido concreta al señalar que en algunos eventos la intervención o el mal llamado control material de la acusación, constituye un agravio al debido proceso previsto para los procesos abreviados (por allanamiento a cargos o por preacuerdo), ya que "en un sistema adversarial no se permite al juez imponer su particular lectura de los hechos –su propia teoría del caso-, mediante la cual obligue al fiscal a imputarle al indiciado un fragmento del acontecer delictual distinto del que el fiscal considera hasta ese momento probado y por el que debe responder, dado que con ello se desestructura la sistemática adversarial, toda vez que el juez no tiene iniciativa probatoria con la cual pudiera, como en el sistema inquisitivo o incluso mixto, demostrarla.
De ser así, se comprometería al juez con el programa metodológico, y por sobre todo, con la iniciativa y responsabilidad de la Fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio y argumentativo de cara al juicio, a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal" (Ver CSJ, 15 jul.2008, rad. 29994, tesis reiterada en AP, 14 ago. 2013, rad. 41375, entre otras providencias).
En la misma decisión, recuerda sobre la ausencia del control material de la acusación que de acuerdo con lo ordenado en el canon 443 del Código de Procedimiento Penal del 2004, solo el fiscal está autorizado para realizar la “tipificación circunstanciada” de los hechos: La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio”.
De acuerdo con estos planteamientos de la Corte, que no son nuevos y que por el contrario, se han ido decantando con el transcurrir de los años, es evidente que si el Juez no puede inmiscuirse en la acusación para imponer su propio criterio sobre los delitos que deberían imputarse o las circunstancias de agravación que habrían de discernirse, menos tal atribución pueden ostentarla los sujetos procesales quienes pretenden que a través de su propia interpretación de los hechos, se deriven agravantes específicos no previstos al momento de la imputación y que para la Fiscalía no eran respaldados con elementos materiales probatorios.
La Fiscalía, ha dicho la Corte, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge.
En sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 Radicado 39892, subrayó la Sala que aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la Ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones; conceptos que se aplican en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
“No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional.
Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores”. Que al Juez le sea permitido de manera excepcional ejercer un control constitucional que ampare garantías fundamentales exige que la transgresión de esos derechos superiores esté acreditada probatoriamente, esto es, que surja patente, manifiesta, evidente, pues de no ser así, bastaría con que alguna de las partes o el mismo Juez tuviese una opinión diferente o una valoración distinta a la que hiciera el Fiscal al momento de imputar cargos o presentar la acusación, para elevarla a la categoría de vulneración de garantías constitucionales.
Ahora bien, en el presente asunto, la Sala ha podido establecer que el Fiscal imputó los cargos, esto es, tentativa de homicidio simple, de acuerdo con los elementos materiales probatorios que tenía en el momento, los que si bien daban cuenta de cómo fue atropellada la víctima, ello, a juicio del ente acusador, en ese momento, y de la Sala, no alcanza a estructurar la circunstancia agravante que se alega por la apoderada de la víctima y el Ministerio público, menos aún, la del motivo abyecto o fútil; lo primero porque no hay que olvidar que no se trató de unas simples lesiones personales sino de un homicidio frustrado y precisamente la intención de acabar con la vida de Juan David Henao se dedujo de la forma como se ejecutó el delito, los medios empleados y las circunstancias que rodearon los hechos, lo que lógicamente no ha de servir de igual manera para discernir el agravante alegado, el cual exige más que un simple acto de violencia. De otra parte, aunque se dice que todo comenzó por una riña que no pasó a mayores, de ahí no es fácil discernir los motivos que agravarían la conducta.
La Jurisprudencia sobre el particular ha señalado cómo por motivo abyecto debe entenderse “aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia" precisando que el realizar el hecho por algo tan insignificante, tan nimio hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho; situaciones que no se estructuran en el caso que se analiza.
En este orden de ideas, no les asiste razón a los impugnantes cuando cuestionan la aceptación del preacuerdo alegando que la Fiscalía tenía cómo probar las circunstancias de agravación mencionadas y que por ende, debe declararse la nulidad de la imputación pues no se advierte la vulneración de derechos fundamentales como que no hay ninguna disonancia entre los hechos jurídicamente relevantes y su adecuación típica amén de que ninguno alegó la trascendencia de la supuesta irregularidad o hizo referencia a los presupuestos necesarios para invalidar el trámite de una actuación judicial.
Ahora bien, respecto a los términos como ha de adelantarse un preacuerdo y las facultades de la víctima, La Corte Suprema de Justicia en reciente decisión, dentro del radicado 42184 del 15 de octubre de 2014 recordó cómo la Corte Constitucional en sentencia C-1260 de 2005 dejó claro que "Cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente".
Y concluyó la máxima corporación de la jurisdicción ordinaria en lo penal: 1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4.El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Es cierto que la Fiscalía no tiene la facultad absoluta de celebrar los preacuerdos, porque deberán estar formulados bajo los parámetros que exija la ley y en este caso el mismo se ajusta al artículo 351 del C.P.P donde se establece “la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja de hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignara en el escrito de acusación”.
En el inciso 4 del mismo artículo expone “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. Además cumple con las finalidades del artículo 348 del mismo código en el entendido de que el preacuerdo se hará con el fin de obtener pronta y cumplida justicia y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
Ajustándose a las normas establecidas entre los articulo 348 al 354 C.P.P se determina en este caso que el acuerdo entre la Fiscalía y los imputados se celebró en los mismos términos de la formulación de imputación, además CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA y HÉCTOR FABIO ZULUAGA OSSA no fueron capturados en flagrancia, por lo tanto tendrán derecho al cincuenta por ciento de rebaja de la pena a imponer.
Por lo expuesto la Sala considera que el preacuerdo presentado por la Fiscalía cumple con los presupuestos de legalidad exigidos y por ello ratifica su aprobación y la consecuente condena. En mérito de lo analizado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de CRISTIAN EDUARDO ZULUAGA OSSA y HÉCTOR FABIO ZULUAGA OSSA por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO, por las razones puestas de presente en la motivación. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ