ESTUPEFACIENTES/ANTIJURIDICIDAD/Farmacodependiente-cocaina/Llevar cuatro veces más de la dosis permitida afecta la salud pública. “Aun cuando se haya acreditado que L.M.G.G. es adicto a las sustancias psicotrópicas, no se puede presumir que tan alta cantidad de cocaína sea para su consumo personal, o que no sea una conducta punible, sobre todo cuando él mismo afirmó que compraba diariamente sus dosis y por ende, no es razonable que llevara consigo tantas papeletas.
“Cierto es que en otras oportunidades esta Sala de Decisión ha optado por la absolución de quienes han sido capturados llevando dosis superiores a las permitidas por el legislador, sin embargo, en cada caso se han analizado las circunstancias del procesado y sobre todo, se ha tratado de eventos en que las dosis superan ligeramente lo permitido, no como en este caso en que se trata de casi 5 veces lo autorizado.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2010-04369 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADOS: LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO OFENDIDO: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 012 Armenia, Quindío, Enero Treinta (30) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: Febrero Cuatro (04) de dos mil quince (2015) Hora: 10:00 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por defensora del señor LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual lo condenó por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de agosto de 2010 en el barrio Jesús María Ocampo de Armenia, policías adscritos a la SIJIN de esta ciudad, interceptaron a un joven que transitaba por el sector con actitud nerviosa, motivos por los que le solicitaron una requisa, en ese momento el hombre entregó voluntariamente una cajetilla de cigarrillos Boston la cual contenía trece bolsas plásticas transparentes cuyo interior tenía sustancia de color blanco y olor fuerte, la cual fue identificada preliminarmente como COCAÍNA con un peso neto de 4.48 gramos.
El sujeto se identificó como LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO quien fuera aprehendido en flagrancia. El mismo día, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de Garantías se realizaron diligencias de legalización de captura y formulación de imputación por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES artículo 376 inciso 2 del Código Penal, sin que fueran aceptados los cargos por el imputado.
El conocimiento de la actuación, le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, quien adelantó las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, luego de las cuales concluyó que el señor LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO era responsable de la conducta endilgada y en consecuencia, emitió la sentencia que hoy es objeto de controversia por la defensora del acusado.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA EL A Quo profirió fallo de responsabilidad al considerar que con las estipulaciones pactadas entre la Fiscalía y la defensa se acreditó la materialidad de la conducta, en cuanto el señor GONZÁLEZ GIRALDO fue privado de la libertad cuando llevaba consigo 13 bolsas con sustancias derivadas de la cocaína, con peso neto de 4.8 gramos.
En torno al aspecto subjetivo, indicó que aunque se probó la farmacodependencia del acusado con la valoración psiquiátrica del 22 de febrero de 2012 practicada por el médico JAIRO FRANCO LONDOÑO y que ingresó al proceso a través de estipulación, con el testimonio de la madre del acusado LUZ ESTHER GIRALDO MONTOYA y la declaración de LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO, el acusado sí transgredió el interés jurídico de la salud pública, trascendiendo la órbita personal para hacer de su consumo una situación que afecta de manera evidente la sociedad y la familia al llevar consigo una cantidad considerablemente superior a la dosis para uso personal de cocaína y/o sus derivados, siendo consciente de ello, contando con la posibilidad de determinar la ilicitud de su conducta y a pesar de ello actuó al margen de la ley.
Explicó que si el porte de la sustancia es realizado por una persona farmacodependiente en la calidad y cantidad definida en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, la conducta se considera impune por las razones esgrimidas en la sentencia C-221 de 1994, pero si se superan los límites definidos como dosis personal, la conducta debe ser sancionada penalmente con independencia de si se es adicto o no. Concluyó, que no puede disculparse el actuar de LUIS MIGUEL GONZALEZ GIRALDO, al portar cocaína en una cantidad superior en cuatro veces la dosis tolerada, pues claramente dicha cuantía desbordó los límites de razonabilidad, no siendo posible declarar la ausencia de lesividad de la conducta del procesado, cuando fue sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, en consecuencia, le impuso una sanción de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la sanción principal impuesta.
Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. APELACIÓN La defensora del acusado si bien acepta que su prohijado fue capturado con una cierta cantidad de estupefaciente, asegura que como lo demostró en audiencia de juicio oral, ello se debe a su condición de adicto, por tanto, el monto de estupefaciente que llevaba consigo no puede ser considerado excesivo atendido su desenfrenada adicción que presenta desde los 11 años de edad.
Refiere que ninguna persona, profesional, ni legislador, puede concluir la cantidad que puede ser suficiente como dosis personal, recuerda lo consignado por el perito JAIRO FRANCO LONDOÑO en su dictamen según el cual, ello depende del nivel de drogadicción, la clase de sustancias que consume, el entorno, del estado de ánimo y del tratamiento para desintoxicación. En este sentido, depreca el análisis de la citada prueba, la cual introdujo con la valoración psiquiátrica que se le efectuó a Luis Miguel González Giraldo, que estima no fue tenida en cuenta por el A quo.
Advierte que a pesar de materializarse la tipicidad, no ocurre lo mismo con la antijuridicidad por cuanto no se afectó la salud pública sino únicamente la salud de su defendido. Insiste en que el fallador de primer nivel no tuvo en cuenta el entorno del procesado, recordó que su madre aseguró que él consumía cualquier cosa y por ende no se requiere de un gran discernimiento para concluir la afectación y degradación de la salud de LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO.
Menciona y transcribe diferentes apartes jurisprudenciales para reiterar que el adicto no debe ser tratado como un delincuente, sino como un enfermo y por ende, requiere ayuda y tratamiento por parte del Estado. Aduce que en esa línea esta Sala se ha pronunciado en los procesos 2012-00466 y 2010-00287, aprobados mediante actas 216 y 054 del 30 de octubre de 2012 y 25 de abril de 2013, en donde a pesar de que la conducta analizada presenta cantidad de sustancias alucinógenas superiores a la dosis personal, el exceso es ínfimo o insignificante y por ello se declaró la absolución de los procesados.
Finalmente, precisó que como la conducta ejecutada por su prohijado es atípica por falta de lesividad y por ausencia de responsabilidad según el artículo 32 del código penal, se debe revocar la decisión de primera instancia y absolver de toda responsabilidad penal a su defendido. CONSIDERACIONES El tema objeto de controversia en esta oportunidad está relacionado con la antijuridicidad del tipo penal de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en el entendido que la defensora del señor LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO alega que éste es farmacodependiente y en consecuencia, no lesionó el bien jurídico de la salud pública, sino que únicamente atentó contra su bienestar, pues el alucinógeno incautado era para su consumo personal.
En torno a la materialidad de la conducta, no hubo discusión por parte de la recurrente quien acepta que el 19 de agosto de 2010, su prohijado fue sorprendido portando 4.48 gramos de cocaína, los cuales entregó voluntariamente en 13 empaques. En efecto los elementos materiales aportados por la Fiscalía así lo demuestran, veamos: Se introdujo el formato de informe ejecutivo FPJ 12, en el que los funcionarios de la Policía Judicial que llevaron a cabo el procedimiento de captura narran las circunstancias fácticas en que sucedió. De igual manera, se allegó el acta de incautación de elementos, firmada por el señor LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO por el decomiso de “trece (13) bolsas plásticas transparentes en su interior, sustancia en roca, color blanca, olor penetrante con características similares a la cocaína”.
Sobre la calidad de la sustancia, también se declararon como hechos ciertos que el perito RUBEN DARIO TABARES OSORIO efectuó la diligencia de PIPH el día de la captura sobre lo incautado, arrojando como resultado un peso bruto de 8.99 gramos y un peso neto de 4.48 gramos, preliminarmente positiva para cocaína o sus derivados, estipulación que comprendió la base de opinión pericial y como documento se introdujo el formato de investigador de campo FPJ-9.
En ese mismo sentido, pactaron entre las partes que el funcionario VÍCTOR HUGO HERNÁNDEZ MUÑOZ, el día 20 de octubre de 2010 realizó análisis químico, según solicitud orientada para búsqueda de cocaína en un remanente que fue enviado dentro del caso 63001 60000 33 2010 04369 y que según los instrumentos utilizados, la base de opinión pericial allí descrita y las pruebas químicas y físicas que allí se explican, concluyó que esa muestra era cocaína pues halló resultado positivo para esa sustancia, para ello se dio lectura y se introdujo el informe pericial de estupefacientes del 20 de octubre de 2010.
Ahora bien, hubo otras dos estipulaciones pactadas entre la Fiscalía y la defensa, de las cuales parte la recurrente para requerir la absolución de su defendido, ellas son la valoración psicológica efectuada por el médico psiquiatra JAIRO FRANCO LONDOÑO, adscrito al INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES Sección psicológica y psiquiátrica forense en Pereira, el cual concluyó que el examinado presenta un diagnóstico de dependencia a sustancias psicoactivas, argumentado en el consumo compulsivo y por síntomas de abstinencia fisiológica, sugiriendo que se continúe el manejo médico en centro de rehabilitación para su adicción a sustancias.
Igualmente, apartes de la historia clínica del procesado, nueve evoluciones médicas comprendidas entre el 20 de agosto de 2010 y el 8 de marzo de 2012, donde se consigna que se trata de un diagnóstico de síndrome de abstinencia resuelto a HEROÍNA, tratamiento de farmacodependencia, evaluación por psiquiatría, con intentos de suicidio y consumo desde los 16 años de edad.
Aunado a lo anterior, solicitó la apelante que se valoraran también en ese sentido los testimonios de Luz Esther Giraldo Montoya, madre de Luis Miguel González Giraldo y de éste, sobre las condiciones en que ha evolucionado la farmacodependencia del acusado. La madre del acusado informó que él consume sustancias psicoactivas desde los 11 años de edad, que ha sido una situación que ha afectado a toda la familia puesto que se volvió adicto a la heroína, escenario que lo llevó a que también utilizara otro tipo de sustancias como cocaína, bazuco y pepas y que fue enfática en que las compraba para su consumo y no para venderlas.
En igual sentido fue el testimonio de GONZÁLEZ GIRALDO quien adujo que el día de los hechos había acabado de comprar estupefacientes para su consumo, sin embargo, advirtió que fueron aproximadamente 8 papeletas, las cuales repartía en el transcurso del día. De otro lado, refirió que trabajaba con su padre en latonería y pintura, de allí obtenía el dinero para la compra de las sustancias adictivas, recalcando que lo incautado lo había adquirido para su consumo personal y no para la venta.
Frente a pregunta del Agente del Ministerio Público sobre el destino de esa cantidad, no supo precisar si era para su consumo diario o semanal. De los anteriores medios de prueba se concluye diáfanamente que el procesado LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO presenta problemas de adicción a sustancias alucinógenas, incluso desde mucho antes de la captura en este proceso, esto es el 19 de agosto de 2010, no obstante, esto no es indicativo, como al parecer lo entiende su defensora, de que no hay lesividad al bien jurídicamente tutelado, la salud pública, pues nótese que la cantidad de sustancia decomisada asciende a 4.8 gramos de cocaína, muy superior a la dosis personal permitida por el artículo 2, literal j) de la ley 30 de 1986, cuyo contenido es el siguiente: “j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos”. Y es que aun cuando se haya acreditado que LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO es adicto a las sustancias psicotrópicas, no se puede presumir que tan alta cantidad de cocaína sea para su consumo personal, o que no sea una conducta punible, sobre todo cuando él mismo afirmó que compraba diariamente sus dosis y por ende, no es razonable que llevara consigo tantas papeletas.
Ahora bien, para dar mayor claridad sobre el tema, resulta apropiado recordar la posición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que fue recopilada por la Honorable Corte Constitucional, en la sentencia C-491 de 2012, con ponencia del doctor Luis Ernesto Vargas Silva, de la siguiente manera: “En recientes pronunciamientos, ha reiterado el tribunal de casación que el bien jurídico que protege el tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal (Ley 599 de 2000), antes previsto en la Ley 30 de 1996, es el de la salud pública.
Sin embargo también ha dicho que se trata de un tipo penal pluriofensivo que propende igualmente por la protección del orden socio-económico, e indirectamente de la administración pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal. 19.1. Ha indicado al respecto que “si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades previstas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30/86, en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección.” [24] El criterio general que se aplica en la jurisprudencia actual para determinar si la conducta cae dentro del nivel de tolerancia de la dosis personal o si resulta punible, es el siguiente: “si el porte de la sustancia es realizado por una persona farmacodependiente en la calidad y cantidad definida en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, la conducta se considera impune por las razones esgrimidas en la sentencia C- 221 de 1994, pero si se superan los límites definidos como dosis personal, la conducta debe ser sancionada penalmente con independencia de si se es adicto o no”[25]. 19.2.
No obstante, la jurisprudencia especializada ha admitido en ocasiones, que luego de analizadas las circunstancias particulares de cada caso, es posible llegar a la conclusión de que un comportamiento carece de relevancia penal, según lo estipulado en el artículo 11 de la ley 599 de 2000 (principio de antijuridicidad material), siempre y cuando se haya demostrado que sólo podía repercutir en el ámbito de la privacidad de quien consume la sustancia y se trate de una dosis personal, o que no supere esa cantidad de manera importante.
Y más adelante resumió: “En conclusión, la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia sobre el tratamiento al porte de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como dosis personal, ha establecido las siguientes reglas: (i) El concepto de dosis personal y su regulación prevista en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 continúan vigentes;
(ii) en casos de porte de sustancias prohibidas en cantidad de baja significación es preciso analizar si la conducta reviste relevancia penal por concurrir la exigencia de antijuridicidad material (Art. 11 C.P. lesividad), es decir si reviste idoneidad para afectar el bien jurídico de la salud pública, o si se trata de un acto que solo concierne al fuero individual del portador;
(iii) cuando se trata del porte, tráfico o fabricación de estupefacientes en cantidades comprendidas dentro del rango de dosis personal, destinadas no al consumo sino a su comercialización e incluso a su distribución gratuita, la conducta será antijurídica pues afecta los bienes que el tipo penal protege; (iv) cuando la sustancia, atendiendo cantidades insignificantes o no desproporcionadas, concepto que incluye la dosis personal, está destinada exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problema de narcodependencia, no concurre el presupuesto de la antijuridicidad en tanto no se afectan los bienes jurídicos que el legislador pretende proteger;
(v) A pesar de la prohibición introducida por el Acto Legislativo 02 de 2009 (Art. 49 C.P.), y de la modificación al artículo 376 del Código Penal efectuada por el artículo 11 de la Ley 1153 de 2011, es posible tener por impune el consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, previa valoración del criterio de lesividad o antijuridicidad material”.
En el caso que ocupa nuestra atención, se tiene que el peso neto de lo decomisado al acusado es de 4.8 gramos de cocaína, siendo la dosis permitida de 1 gramo, lo que permite inferir sin mayores argumentos que la conducta del señor LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO es punible, pues aunque alegue la defensa que era para su consumo, la cantidad encontrada y la presentación de la misma, es decir, distribuida en trece (13) papeletas, no permiten llegar a esa conclusión. Ahora bien, cierto es que en otras oportunidades esta Sala de Decisión ha optado por la absolución de quienes han sido capturados llevando dosis superiores a las permitidas por el legislador, sin embargo, en cada caso se han analizado las circunstancias del procesado y sobre todo, se ha tratado de eventos en que las dosis superan ligeramente lo permitido, no como en este caso en que se trata de casi 5 veces lo autorizado.
Ahora bien, la defensa echa de menos la valoración del dictamen psicol donde se admite la adicción, y se repite, de ello no hay duda, pero no se probó si era esa la conclusión a la que quería que se llegara, que el procesado requiere esa cantidad para su adicción y menos aún cuando no supo explicar si los casi 5 gramos incautados los consume en el día, en la semana o en un tiempo superior, de ahí que pueda afirmarse sin evidencia de verdad contraria que llevar cuatro veces más de la dosis permitida afecta la salud pública.
Con fundamento en lo expuesto, se confirmará el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de fecha 24 de febrero de 2014, a través del cual se condenó al señor LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a un millón treinta mil pesos $1.030.000 y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la sanción principal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad el 24 de febrero de 2014, a través del cual se condenó al señor LUIS MIGUEL GONZÁLEZ GIRALDO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a un millón treinta mil pesos $1.030.000 y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la sanción principal.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ