CADUCIDAD DE LA QUERELLA/Término “Conviene precisar que aunque en efecto el delito de estafa se materializa con la obtención del provecho ilícito, situación que en esta oportunidad ocurrió en diferentes épocas para cada uno de los denunciantes…lo cierto es que para contabilizar el término con que cuentan los perjudicados o víctimas de un delito querellable para presentar la denuncia, debe acudirse a la regulación que para el efecto hizo el artículo 34 de la ley 600 de 2000…”.
“Del contenido de la anterior regulación se extrae que el legislador diferenció dos momentos para contabilizar la caducidad, el primero, los seis (6) meses a que hace referencia el censor, que se contabilizan desde el momento de la ejecución de la conducta punible, que aplica cuando la víctima se entera de ella en la misma fecha de su ocurrencia y otro, cuando el ofendido no se percató por diferentes razones de su materialización, evento para el que se otorga un (1) año a partir de ese conocimiento.
ESTAFA/CONGRUENCIA/Valoración de la prueba testimonial/Maniobras engañosas “Para esta Colegiatura no emerge duda alguna en el sentido de que respecto a M.R.B., sí se configuró el delito de ESTAFA, pues obtuvo un provecho ilícito, con perjuicio de quienes aspiraron a hacer parte del programa de vivienda que se iba a construir en el barrio Las Acacias de esta ciudad, apartamentos que se iban a edificar en torres de tres plantas, para lo cual lograron inducirlos en error a través de artificios o engaños, habiéndoseles prometido la consecución de subsidios del Gobierno, para finalmente no haber iniciado la construcción de los mismas.
“Para la Sala es incuestionable que el hecho de haber prometido la consecución de subsidios de vivienda ante el Gobierno Nacional, la compra de un lote y la obtención de una licencia de construcción son artificios suficientes para mantener en error a quienes estaban a la espera de solucionar su problema de vivienda; además, el hecho de haberles exigido la entrega de las cuotas iniciales para la obtención de unos subsidios que nunca iban a gestionar constituye engaño. REBAJA DE PENA/Reintegro del valor de lo apropiado e indemnización, art. 269 C. P. “De la simple lectura del canon en comento se deduce con facilidad que no basta el reintegro del objeto material apropiado o su valor para que proceda la rebaja de pena, sino que también se torna indispensable para su reconocimiento la indemnización a la víctima, sin que importe su monto, siempre y cuando hubiese sido de común acuerdo, pues no es facultativo elegir entre el reintegro de lo apropiado o la indemnización. “En ese orden de ideas, al no haberse efectuado la correspondiente indemnización de los perjudicados no es procedente la petición del defensor para reconocer en favor de su representada un descuento de pena en virtud del artículo 269 del Código Penal; recuérdese que el dinero se entregó años antes del reintegro, lo que significa que este no tenía el mismo valor adquisitivo por lo que han debido por lo menos reconocerse intereses.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL SENTENCIA: MODIFICA RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2010-00060-02 DELITO: ESTAFA Y CAPTACIÓN ILEGAL DE DINEROS PROCESADOS: MARLEN ROA BALAGUERA GILBERTO DUQUE RAMÍREZ OFENDIDOS: MARÍA BERNARDA AGUDELO Y OTROS Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 026 Armenia, Quindío, febrero veinticinco (25) de dos mil quince (2015) ASUNTO Resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la señora MARLEN ROA BALAGUERA contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 30 de julio de 2013, a través de la cual la condenó a ella y a GILBERTO DUQUE RAMÍREZ por el delito de ESTAFA AGRAVADA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los señores José Ramiro Rincón, María Bernarda Agudelo, Sandra Milena Loaiza, María Liliana Sánchez, Heladio Rojas Cifuentes, Aldemar Puyán y Nelson Mogollón, formularon denuncia penal en contra de GILBERTO DUQUE RAMÍREZ y MARLEN ROA BALAGUERA, manifestando ser miembros de la OPV Unidos por un Nuevo Milagro, en la que se les prometió por parte de Gilberto Duque la consecución de subsidios para vivienda familiar, con la condición de que reunieran el 10% de la cuota inicial de la vivienda.
El proyecto fue dividido en dos lotes, el primero en El barrio El Santander y el segundo, en Las Acacias que estaba a cargo de Marlen Roa Balaguera, ambos en la ciudad de Armenia. Los 20 adquirentes del barrio El Santander entregaron a GILBERTO DUQUE RAMÍREZ como cuota inicial $1.750.000, mientras que en las Acacias cada uno de los 20 socios entregó a MARLEN ROA BALGUERA, aproximadamente $1.600.000, sin embargo, en ninguno de ellos se adelantó la construcción de las viviendas prometidas, ni se gestionaron los subsidios ante el Gobierno para la edificación de los mismas.
Como quiera que ni el señor GILBERTO DUQUE RAMÍREZ ni MARLEN ROA BALAGUERA informaban con certeza sobre el proyecto, los denunciantes les solicitaron las cartas de aprobación de los subsidios y como se negaban a mostrarlos, acudieron al INURBE, lugar en el que les explicaron que habían sancionado a ROA BALAGUERA por incumplimiento en la construcción de 43 viviendas con subsidio estatal, por ello, no podían otorgársele más beneficios.
Asimismo, el señor GILBERTO DUQUE RAMÍREZ huyó, motivos que llevaron a los afectados a interponer la respectiva denuncia. Decretada la apertura de la instrucción, se recepcionó la declaración de las personas vinculadas con los hechos y se vinculó a través de indagatoria a MARLEN ROA BALAGUERA. GILBERTO DUQUE RAMÍREZ se declaró persona ausente el 8 de octubre de 2009.
Dispuesto el cierre de la investigación, la Fiscalía profirió resolución acusatoria el 28 de abril de 2010 en contra de GILBERTO DUQUE RAMÍREZ como presunto autor del delito de Estafa con circunstancias de agravación por cuanto la conducta se ejecutó sobre viviendas de interés social, en concurso con el delito de captación masiva y habitual de dineros.
En contra de MARLÉN ROA BALAGUERA por el delito de Estafa en circunstancias de agravación por el artículo 247 numeral 1°, sin embargo precluyó en su favor la investigación por el delito de Captación Masiva y habitual. Asumido el conocimiento por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia y con posterioridad a la celebración de las audiencias preparatoria y pública, se emitió la sentencia condenatoria que controvierte el defensor de ROA BALAGUERA.
DECISIÓN DE INSTANCIA Sobre la conducta de estafa, consideró la A Quo que se materializó cuando los acusados promovieron y prestaron su colaboración para los proyectos de vivienda que sabían que no se iban a desarrollar, mientras las víctimas, personas de escasos recursos, se vieron despojadas de dineros que ahorraron con la falsa expectativa de obtener una vivienda.
Respecto a la actuación de GILBERTO DUQUE RAMÍREZ explicó que fue la persona que indujo en error a los perjudicados haciéndoles creer que adquirirían vivienda propia, se valió de la seriedad que representaba en la comunidad por ser el líder del Barro Santander, utilizó su residencia para fundar y establecer la oficina donde funcionaría la Asociación Popular de Vivienda Unidos por un Nuevo Milagro, lugar donde se convocaba las reuniones de los asociados, brindaba información sobre los proyectos ofrecidos, esto es, les explicó que debían entregar el 10% del valor de la vivienda como cuota inicial, en el barrio Santander se construirían 20 viviendas bifamiliares en la modalidad de conjunto cerrado, en Las Acacias serían 60 apartamentos en dos bloques, conductas que determinaron a los ofendidos a invertir en dichos proyectos.
Además, incentivó a los interesados a abrir cuentas de ahorro programado en una entidad financiera, para cuando ya tenían lo suficiente solicitarles que consignaran el dinero en su cuenta personal y no en la de la asociación. Aceptó que aunque en el despojo patrimonial del barrio El Santander no intervino MARLÉN ROA BALAGUERA, pues la mayoría de los afectados ni siquiera la conocían, sí lo hizo en Las Acacias, en cuanto contribuyó decididamente junto a GILBERTO DUQUE RAMÍREZ a la estafa de María Trinidad Capera Devia, Rubén Darío García Castillo, Satid Hernández Arenas, María Bernarda Agudelo Cano, Sandra Milena Loaiza Rodríguez y María Liliana Sánchez Morales, personas que le entregaron el dinero del ahorro programado o de la cuota inicial a ella, hecho que fue acreditado con recibos suscritos por la fundación FUMIEMACAHO a la que ella pertenecía y de la que llegó a ser su representante legal, incluso la firma que aparecía en los comprobantes de pago era de ella, de allí que no sea cierto que no haya recibido dinero alguno, además, a través de su fundación se reintegró lo invertido a María Bernarda Agudelo, Sandra Milena Loaiza Rodríguez y María Liliana Sánchez Morales.
Asimismo, tuvo en cuenta para derivar la responsabilidad de ROA BALAGUERA las declaraciones del señor Rubén Darío García Castillo que precisó que la compra del lote se iba a efectuar a través de la fundación Fumiemacaho y de Satid Hernández Arenas quien precisó que ROA BALAGUERA los citaba a trabajar en el lote cada mes para desherbarlo, les pidió además $15.000 para dicha labor.
Concluyó así, que era evidente la participación y responsabilidad de ROA BALAGUERA en el proyecto del barrio Las Acacias, pues actuando en coparticipación con Gilberto Duque Ramírez contribuyó a la realización del delito de estafa agravada, pues no solo recibió dinero de los afectados, sino que programó reuniones con ellos, les prometió la consecución de subsidios a través de su fundación e intervino en diferentes actividades en aras de hacer creer que los proyectos se realizarían.
Frente a la manifestación del defensor de ROA BALAGUERA según la cual el delito no se configuró porque no había prueba que acreditara que esta recibió dineros aportados por el Estado y porque los perjudicados fueron resarcidos, adujo que precisamente la promesa de la obtención de los subsidios fue la circunstancia que contribuyó a que las víctimas se desprendieran de los dineros solicitados como cuota inicial, los que sí terminaron en poder suyo, además que sólo se devolvieron los recursos de 3 de los perjudicados.
En ese orden de ideas, estimó que no había duda alguna en que GILBERTO DUQUE RAMÍREZ y MARLEN ROA BALAGUERA indujeron en error a los interesados en adquirir vivienda en el barrio El Santander y Las Acacias, llevándolos a entregar el valor de las cuotas iniciales de tales proyectos, generándoles así un perjuicio patrimonial. Finalmente, se pronunció sobre la manifestación de la representante de la Fiscalía respecto a que el delito de estafa agravada se agotó en la modalidad de delito masa, precisando que de conformidad con el principio de congruencia, el derecho de defensa y debido proceso y como quiera que en la resolución de acusación no se imputó tal conducta, ni se dedujo la circunstancia de agravación del artículo 267, ni se dijo en la audiencia pública de juzgamiento que se variaba la calificación jurídica provisional, la acusación se mantendría conforme a la imputación realizada en la providencia que calificó el mérito probatorio del sumario.
En la dosificación punitiva, dividió los cuartos de movilidad, escogiendo el primero de ellos que oscila entre 48 a 60 meses de prisión por cuanto la Fiscalía no atribuyó circunstancias de mayor punibilidad, impuso una sanción de 60 meses de prisión por el actuar en participación y los recursos de los aspirantes a vivienda. En cuanto a la indemnización de perjuicios tuvo en cuenta el fijado por cada una de las víctimas, el cual no fue debatido por ninguna de las partes, además que se encontraba respaldado con el material probatorio allegado.
No incluyó a las señoras María Bernarda Agudelo, Sandra Milena Loaiza Rodríguez y María Liliana Sánchez Morales a quienes les devolvieron el dinero. En ese orden de ideas, tuvo como perjuicios el valor de veinte millones seiscientos treinta y ocho mil ciento veinticinco pesos ($21.638.125), los que correspondían a lo entregado por los señores Jaime Heladio Rojas Cifuentes, Faiber Saavedra Marroquin, María Trinidad Capera Devia, Rubén Darío García Castillo, Satid Hernández Arenas, Nelson Mogollón Méndez, Ramiro Rincón Muñoz, Aldemar Puyán Bolaños, William Sánchez Ortíz, María Doris Morales Palacios, Víctor Eliécer Gutiérrez Álvarez y Samuel Antonio Yela Sánchez, imponiéndole a cada uno de los condenados el pago solidario de las sumas correspondientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, actualizadas al momento en que se haga el pago, con el fin de restablecer el poder adquisitivo de la moneda, agregó que a dicho monto se le aplicará tasa del 6% anual al momento del pago y no reconoció perjuicios morales.
El defensor de la señora MARLEN ROA BALAGUERA, centró su inconformidad con el fallo condenatorio en los aspectos que a continuación se sintetizan: La sentencia es contradictoria, pues lo que se desprende es que en realidad no puede imputársele responsabilidad a ROA BALAGUERA: Aduce el defensor que no comprende la discrepancia entre la parte motiva de la decisión y la resolutiva, por cuanto en un aparte, página 27 de la providencia, la A Quo afirma que MARLEN ROA BALAGUERA no concurrió a la afectación económica de los asociados de la OPV vinculada al proyecto del barrio Santander y no tuvo injerencia en el recaudado de los aportes, de manera que no entiende cómo se terminó emitiendo sentencia de responsabilidad e incluso condenando al pago solidario de perjuicios.
En el mismo sentido, advierte que pese a que en diferentes apartes la falladora afirmó que la responsabilidad de los procesados surgió de haber promovido varios proyectos que sabían no se iban a llevar a cabo, no justificó esos argumentos, e incluso, considera que según esas tesis debe judicializarse a todos los representantes de las OPVs y fundaciones, pues ninguna posee inicialmente los recursos suficientes para construir.
Refiere que si la investigación se adelantó por el punible de estafa y por él se emitió sentencia condenatoria, el deber de la juzgadora era valorar las pruebas a fin de determinar si hubo apropiación de dineros por parte de los procesados, las maniobras utilizadas para engañar a las víctimas, no obstante, afirma que ello no sucedió en este caso, en el que la Jueza lo único que demostró era que la fiscalía estaba equivocada en su argumentación, que en ambas organizaciones se compraron lotes independientes y se adelantaron diferentes trámites para que la curaduría autorizara los proyectos.
Aunado a lo anterior, señala que aun cuando la denuncia estuvo dirigida en contra de su defendida como representante legal de FUMIEMACAHO, ni la fiscalía, ni la falladora se preocuparon porque en realidad lo fuera, pues para la época de los hechos tal calidad la ostentaba Erika Andrea Oliveros a quien ni siquiera llamaron a declarar, de allí que no pueda predicarse que ROA BALAGUERA recibió dineros, lo hizo la secretaria o tesorera, pero no ella, quien ya no tenía ningún cargo directivo, por ello, no había ningún recibo firmado por ella.
Advierte que no solo le asiste razón a la falladora en decir que su representada no tenía nada que ver con la OPV, sino que tampoco se apropió del dinero de Las Acacias, porque dichos dineros eran de Fumiemacaho como persona jurídica y no destinadas a Marlen Roa como persona natural y cuando dejó de ser representante legal, todo quedó en manos de la nueva gerente.
Precisa, que la Fiscalía presumió que ella era la representante legal de FUMIEMACAHO, pero desde el 2001 dejó de serlo, por tanto, no podía ordenar o dirigir ningún proyecto. Arguye que el dolo en la estafa está ausente de su representada y de GILBERTO DUQUE RAMÍREZ, así como de cualquier otro miembro de la fundación, pues lo que pretendían era colaborar para la obtención de una vivienda digna, lo que se respaldó con la compra de los lotes, la elaboración de diseños, proyectos, estudios, planos y con la obtención de la autorización por parte de las curadurías.
Conforme a lo expuesto, concluye que ni la conducta es típica por no existir apropiación, ni engaño y tampoco hubo dolo, de allí que sea imposible atribuirle responsabilidad a MARLEN ROA BALAGUERA, por ende, depreca la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que en su lugar se absuelva a su defendida. Caducidad de la querella.
Afirma que de aceptarse que los acusados incurrieron en conductas punibles, los delitos que cometieron eran querellables porque no superaron los 10 s.m.l.m.v. para la época de los hechos, esto es, $2.860.000. en ese orden de ideas, como la denuncia debía hacerse dentro de los 6 meses siguientes a la consumación del hecho y la estafa se materializó con la apropiación del dinero, esto es, cuando la víctima entregó el dinero, en este caso transcurrió más de 1 año y medio para presentarse la misma, por ende, debe declarase la caducidad de la querella que implica que el proceso no podía iniciarse, pero al haberse hecho, debió precluirse la investigación. Yerros en la dosificación de la pena y en la tasación de los perjuicios: advierte el defensor que el anterior y éste punto sirven para señalar las múltiples inconsistencias en que se fundó el fallo, pues su pretensión principal es que se declare la inexistencia del delito.
No obstante, aduce que aceptando en gracia de discusión que el delito y el dolo se presentaron y no procede la cesación del procedimiento, hubo un error en la pena de prisión y condena en perjuicios, lo anterior, porque si se acepta que no hubo delito masa y se toman las conductas individuales, se debe aceptar que en tres de los seis casos, se debe dar aplicación a la atenuación del canon 269 del código penal porque la A Quo reconoció que a María Bernarda Agudelo, Sandra Milena Loaiza y María Liliana Sánchez Morales, se les hizo devolución de dinero, o si ello no es posible, se debe reconocer la circunstancia de menor punibilidad del numeral 6 del artículo 55 del código penal, lo que se vería reflejado en la pena impuesta y los subrogados penales.
Respecto a la tasación de los perjuicios, considera evidente que si la falladora no derivó responsabilidad de su representada con las personas del barrio Santander, no debió condenarla a pagar perjuicios a ellos, en consecuencia, el valor al que debió sancionarla es de $3.645.000 en favor de Martha Trinidad Capera Debia, Rubén Darío García Castillo y Satid Hernández Arenas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud del principio de prioridad, la Sala se ocupará en primer lugar de la solicitud de caducidad de la querella, pues de considerarse procedente sería inocuo el análisis de los demás argumentos esbozados por el censor respecto de la sentencia de primera instancia. Tiénese entonces, que el defensor de MARLEN ROA BALAGUERA considera que la actuación no se pudo iniciar por caducidad de la querella, toda vez que la misma se interpuso 1 año y medio después de ocurridos los hechos, cuando sólo se cuenta con 6 meses para ello.
Aduce sobre el particular que la materialización de la conducta de estafa debe contarse desde la entrega del dinero por parte de los perjudicados, de manera que lo procedente en esta etapa procesal es la cesación del procedimiento. Para dar solución a este planteamiento, conviene precisar que aunque en efecto el delito de estafa se materializa con la obtención del provecho ilícito, situación que en esta oportunidad ocurrió en diferentes épocas para cada uno de los denunciantes, quienes dijeron haber entregado sus dineros en fechas disímiles, por ejemplo, el señor HELADIO JAIME ROJAS CIFUENTES precisó que otorgó $1.750.000 el 13 de febrero de 2003, FAIVER SAAVEDRA MARROQUÍN indicó que entregó igual cantidad el 19 de marzo de 2013, mientras que María Bernarda Agudelo demostró haberlo hecho el 20 de marzo de 2001 y el señor ALDEMAR PUYAN BOLAÑOS refirió que lo hizo el 26 de agosto de 2002, lo cierto es que para contabilizar el término con que cuentan los perjudicados o víctimas de un delito querellable para presentar la denuncia, debe acudirse a la regulación que para el efecto hizo el artículo 34 de la ley 600 de 2000, cuyo contenido es el siguiente: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible.
No obstante, cuando el querellante legítimo, por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquéllos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año” Del contenido de la anterior regulación se extrae que el legislador diferenció dos momentos para contabilizar la caducidad, el primero, los seis (6) meses a que hace referencia el censor, que se contabilizan desde el momento de la ejecución de la conducta punible, que aplica cuando la víctima se entera de ella en la misma fecha de su ocurrencia y otro, cuando el ofendido no se percató por diferentes razones de su materialización, evento para el que se otorga un (1) año a partir de ese conocimiento.
En el caso que nos ocupa, la hipótesis del segundo evento es la que aplica para los denunciantes del delito de estafa, por cuanto a pesar de haber entregado el dinero a MARLEN ROA BALAGUERA y GILBERTO DUQUE RAMÍREZ en diferentes épocas desde el 2001 hasta el 2003, tan solo se percataron del ilícito cuando llegaron las fechas de entrega de las viviendas y las mismas no habían sido construidas y mucho menos se habían gestionado los subsidios de vivienda prometidos, situación que ocurrió de manera simultánea con la interposición de la denuncia, así se extrae del contenido de la querella y de las declaraciones que se recepcionaron.
En efecto, tiénese que en el contenido de la denuncia presentada el 19 de febrero de 2004, se plasmó lo siguiente: “El siniestro de la mencionada póliza, no le permite a FUMIEMACAHO, pedir elegibilidad para sus proyectos, y mucho menos postular familias para subsidios, sin embargo, de manera constante se nos está diciendo por parte del señor GILBERTO DUQUE y la señora MARLEN ROA, que los subsidios ya fueron aprobados y en el mes de marzo se iniciará la construcción del proyecto”.
En igual sentido se pronunciaron FAIVER SAAVEDRA MARROQUÍN, quien dijo que las casas quedaron de entregarlas en diciembre de 2003, RUBÉN DARÍO GARCÍA afirmó que en recientes oportunidades MARLEN ROA BALAGUERA los había citado a reuniones en su casa para manifestarles que el lote de las Acacias estaba listo y les mostraba a lo lejos unas escrituras, iguales manifestaciones hizo la señora SATID HERNÁNDEZ y MARIA BERNARDA AGUDELO CANO. Por su parte, MILENA LOAIZA RODRÍGUEZ precisó que en el mes de enero de ese año, esto es, el 2004, GILBERTO DUQUE los había citado a la casa de MARLEN ROA, sin embargo, únicamente habían dejado ingresar a los del lote del Santander.
Igualmente, LILIANA SÁNCHEZ MORALES adujo que desde julio de 2003 se reunían con MARLEN ROA BALAGUERA en el lote de las Acacias para desherbarlo porque empezaban a construir en diciembre de 2003 y William Sánchez refirió que la última cita la habían realizado hacía ocho días desde su declaración, esto es, el 16 de marzo de 2004. Analizado el anterior contexto, se evidencia que incluso unos meses atrás a la presentación de la denuncia, consideraron los perjudicados que el proyecto de vivienda se iba a realizar, pues todas las maniobras de engaño que sostuvieron MARLEN ROA BALAGUERA y GILBERTO DUQUE RAMÍREZ durante el año 2002 y 2003, incluso con la compra del lote en el barrio Santander, hicieron permanecer en error a los denunciantes sobre la situación que se venía presentando, de allí que se tornara imposible la presentación de la querella con anterioridad por parte de los afectados, quienes no tenían conocimiento del perjuicio que se les estaba ocasionando.
En ese orden de ideas, es lógico concluir que esta pretensión del defensor de MARLEN ROA BALAGUERA no está llamada a prosperar y por ende, no se declarará la caducidad de la querella. Ahora bien, respecto al segundo motivo de inconformidad, el censor acusó la sentencia de primer nivel de carecer de congruencia y tornarse contradictoria porque asegura que en diferentes apartes la A Quo afirmó que MARLEN ROA BALAGUERA no tuvo participación en la estafa de que fueron víctimas las personas interesadas en comprar vivienda en el barrio Santander.
No obstante lo anterior, para esta Colegiatura los argumentos de la A Quo se encuentran lógicamente sustentados, no se advierte la contradicción alegada por el defensor, lo que sí se vislumbra de parte suya es una lectura escindida del fallo de primera instancia en el que si bien la falladora excluyó de responsabilidad de MARLEN ROA BALAGUERA frente a la estafa de que fueron víctimas los miembros de la OPV Unidos por un Nuevo Milagro, a renglón seguido explicó respecto del proyecto del barrio Las Acacias, que en éste había contribuido decididamente a afectar el patrimonio económico de quienes creyeron en él, como por ejemplo María Trinidad Capera Devia, Rubén Darío García Castillo, Satid Hernández Arenas, María Bernarda Agudelo Cano, Sandra Milena Loaiza Rodríguez y María Liliana Sánchez Morales.
Y es que para esta Colegiatura no emerge duda alguna en el sentido de que respecto a MARLEN ROA BALAGUERA sí se configuró el delito de ESTAFA, pues obtuvo un provecho ilícito, con perjuicio de quienes aspiraron a hacer parte del programa de vivienda que se iba a construir en el barrio Las Acacias de esta ciudad, apartamentos que se iban a edificar en torres de tres plantas, para lo cual lograron inducirlos en error a través de artificios o engaños, habiéndoseles prometido la consecución de subsidios del Gobierno, para finalmente no haber iniciado la construcción de los mismas.
A través de diferentes pruebas de tipo testimonial, se logró demostrar que efectivamente la procesada ofreció la ejecución de unas viviendas, a pesar de que ello no quedó por escrito en alguna propuesta formal, hacía reuniones constantes, su compañero DUQUE RAMÍREZ instó a cada uno de los interesados para que abriera una cuenta de ahorros programada y se les hizo creer que se iba a obtener para cada uno subsidios del Gobierno, actividad ésta última en la que ella tuvo mayor participación pues era conocida por los integrantes de la OPV como la encargada de hacer las gestiones para el subsidio de vivienda, lo que les permitiría acceder a una casa digna otorgando el 10% de su valor.
Sobre el particular declararon varios de los afectados, quienes dejaron claro que aunque en un principio quien les ofreció el proyecto de vivienda fue el señor GILBERTO DUQUE RAMÍREZ, con posterioridad se le unió MARLEN ROA BALAGUERA quien supuestamente le cedió a DUQUE RAMÍREZ 20 cupos para la construcción de los 60 apartamentos que iba a realizar en Las Acacias, así fue como se reunía constantemente con los beneficiados de ese proyecto, incluso lo hacían en su residencia o en el lote que ella les señaló como el lugar de construcción el cual les hacía limpiar y deshierbar con la promesa que próximamente se empezaría a edificar porque ya tenía aprobados en su favor los subsidios de vivienda, lo cual nunca resultó ser cierto porque el Inurbe la había sancionado y no podía hacer tales gestiones.
Fue enfática la Jueza de instancia al describir las maniobras engañosas desplegadas por la acusada para obtener ese provecho ilícito, recuérdese que la A Quo sobre el particular destacó las reuniones que programó con los afectados, les prometió la consecución de los subsidios a través de su fundación e intervino en las diferentes actividades en aras de hacer creer que los proyectos se realizarían.
Con la prueba testimonial recepcionada en el curso de la investigación, también se lograron establecer algunos de los argumentos a los que apelaba ROA BALAGUERA para mantener en error a los aspirantes del proyecto de vivienda, entre los que se recepcionaron, se tienen los siguientes: HELADIO JAIME ROJAS CIFUENTES: Fue enfático en precisar que GILBERTO DUQUE les prometió las viviendas para diciembre de 2003, las que constarían de 4 metros de frente por 8 de fondo, sala comedor, 2 alcobas, cocina y patio, bifamiliares.
Conversó con MARLEN ROA quien era la encargada de construirlas, ella le manifestó que no tenía necesidad de acudir a ninguna entidad estatal porque sabía cómo se las arreglaba para conseguir los subsidios. MARÍA TRINIDAD CAPERA DEVIA: Explicó que GILBERTO DUQUE tenía dos planes de vivienda, uno era de 20 casas que iba a construir en el Santander y el segundo, al cual ella pertenecía, era por el barrio las Acacias.
En una reunión GILBERTO DUQUE les manifestó que tenían que entregarles a él y a MARLEN ROA, el dinero que tenían depositado en la cuenta de ahorros programado, así lo hizo, anexó para acreditarlo, copia del recibo firmado por MARLEN ROA BALAGUERA y sello de la fundación FUMIEMACAHO de la cual ella fungió como representante legal. Asimismo, precisó que GILBERTO DUQUE le dijo que el plan lo seguía MARLEN ROA y por ello fue que ella firmó los recibos, sin embargo, ellos no tienen lote para el plan de vivienda.
RUBÉN DARÍO GARCÍA CASTILLO: Adujo que le ofrecieron una casa en Las Acacias que costaba $13.000.000, GILBERTO DUQUE quedó de entregarlas en septiembre de 2003, luego les dijo que desembolsaran el dinero que tenían en el ahorro programado, él entregó $1.242.500 a DUQUE RAMÍREZ, anexó recibo firmado por ROA BALAGUERA con sello de FUMIEMACAHO por concepto “adquisición lote urbanización Villa Marlén”.
Precisó que cuando llevaron el dinero los recibos ya estaba diligenciados y únicamente llenaban el espacio del dinero. Agregó que MARLEN ROA BALAGUERA era quien tenía el dinero de él y toda la comunidad porque los había citado a reuniones y les decía que el lote estaba listo, les mostraba la escritura pero de lejos. SATID HERNÁNDEZ ARENAS: Informó que pertenecía a la OPV hace 4 años, había un proyecto para los 20 primeros socios en el barrio El Santander, luego DUQUE RAMÍREZ les dijo que MARLEN ROA BALAGUERA tenía un plan de vivienda en las Acacias y que tenían 20 cupos para ellos, ella abrió su cuenta de ahorro programado en MEGABANCO, donde consignó la suma de $1.200.000, después MARLEN ROA los siguió citando a Las Acacias, iban cada mes al lote a deshierbar y en general a mantenerlo limpio, aunque en un principio no les exigió dinero, GILBERTO DUQUE los llamó y les dijo que tenían que entregar el dinero a la constructora que era MARLEN ROA, ella lo llevó a la oficina, dio su dinero y le entregaron un recibo que ya estaba diligenciado y sólo faltaba el valor, estaba firmado por MARLEN ROA al igual que los anteriores.
Precisó que ROA BALAGUERA los citaba a su casa y les mostraba escrituras de lote de Las Acacias, pero en realidad eso era una promesa de compraventa, igualmente les aseguró que la construcción iba a estar lista para diciembre de 2003, sin embargo, luego les manifestó que no había podido empezar a construir porque los subsidios no habían salido para Armenia, la casa costaba $16.000.000, el Gobierno les daba $8.000.000.
MARÍA BERNARDA AGUDELO: Hacía parte del plan de Las Acacias, tenía reunidos $605.000, ese dinero lo entregó a la secretaria de la OPV, quien le entregó el recibo firmado por MARLEN ROA BALAGUERA. Ésta última iba a gestionar los dineros ante el Gobierno, sin embargo, cuando fueron a consultar al INURBE sobre esa situación, les indicaron que ella estaba inhabilitada porque se había gastado el dinero de 43 subsidios.
SANDRA MILENA LOAIZA RODRÍGUEZ: No conoció a MARLEN ROA BALAGUERA hasta enero de 2004, los demás socios trataban con ella y por eso la empezó a buscar, dice que habló con ella y le manifestó que el plan estaba vigente, los reunió en su casa pero sólo dejó entrar a los del proyecto de vivienda del Santander. Añadió que ROA BALAGUERA les dijo que los iba a postular para los subsidios de abril de 2004.
MARÍA LILIANA SÁNCHEZ MORALES: Explicó que llevaba tres años en la OPV, cuando ingresó le solicitaron que abriera una cuenta de ahorros programada para acceder al plan de vivienda de Las Acacias, aunque al inicio le ofrecieron casas, luego le indicaron que era apartamentos. Como no logró reunir el dinero para el plan del Santander, mucho después DUQUE RAMÍREZ le indicó que estaba en el proyecto de Las Acacias, abrió su cuenta de ahorros donde reunió $1.100.000, luego DUQUE RAMÍREZ le dijo que se los entregara a ROA BALAGUERA, así lo hizo, se lo recibió la secretaria de la OPV, quien le entregó el recibo firmado por BALAGUERA por un valor de $1.250.000, desde el 2003 empezaron las reuniones con MARLEN ROA BALAGUERA en el lote donde se iba a ejecutar el proyecto de vivienda, ella les decía que deshierbaran porque empezaban a construir en diciembre de ese año. Las viviendas iban a costar $13.000.000, de los cuales iban a ser cancelados una parte con el subsidio del Gobierno que sería de $7.000.000 y lo otro, MARLEN les refirió que lo iban a recoger con la rifa de una casa que ella tenía en Montenegro y un carro.
Anexó recibo por valor de $1.250.000 firmado por ROA BALAGUERA y con sello de FUMIEMACAHO. WILLIAM SÁNCHEZ ORTÍZ: Explicó que aunque pertenecía a la OPV Unidos por un Nuevo Milagro, se entendía con MARLEN ROA BALAGUERA, se reunió con ella en tres oportunidades, la última hacía 8 días de su declaración que se llevó a cabo el 16 de marzo de 2004.
Le entregó su dinero a DUQUE RAMÍREZ quien le precisó que reuniendo el dinero de todos les llegaba subsidio, entregó $1.900.000, la casa costaría $12.000.000, el Gobierno les aportaría $7.150.000 y lo demás debía ser pagado a través de crédito bancario. MARÍA GISLENA ROJAS: Aunque no fue una de las perjudicadas de los proyectos de vivienda, ingresó a la OPV como secretaria en el 2003.
Señaló que para esa época el lote del Santander ya se había adquirido, pero GILBERTO DUQUE les solicitó a los beneficiados de las Acacias sus cuotas iniciales para la adquisición del predio de ese proyecto, las personas llevaron el dinero a la oficina y ella se los recibió, les entregaba a cada uno un recibo por el monto que llevaran, los recibos se los llevó MANUEL el hijo de MARLEN ROA BALAGUERA que iban con un sello de FUMIEMACAHO y firmados por ella.
La última vez que vio a GILBERTO fue en enero de 2004 cuando hizo en la casa de MARLEN ROA una reunión con los del barrio Santander. En ese orden de ideas, no puede desconocerse que efectivamente existieron maniobras engañosas para obtener un provecho ilícito en detrimento de los interesados en adquirir una vivienda en el barrio Las Acacias, la forma en que se dividieron MARLEN ROA BALAGUERA y GILBERTO DUQUE RAMÍREZ para cometer el ilícito consistió en que éste último conseguía los interesados en la construcción que vivían en el barrio en el que él era líder, se los llevaba a MARLEN ROA y luego les decía que ella era la encargada de realizar la construcción y conseguir los subsidios, por su parte ROA BALAGUERA los hacía ir al lote que había adquirido, les hizo creer que estaba consiguiendo los subsidios y así lograron que ellos desembolsaran el dinero que había ahorrado para la cuota inicial de sus viviendas.
Es cierto como lo alega el censor que para el proyecto de urbanización del barrio Las Acacias también se contaba con lote, así se acreditó con la escritura pública No. 309 de la Notaría Primera de Calarcá referente a la tradición de dos predios ubicados en la carrera 20 entre calles 48 y 49 y un solar en la carrera 20 entre calles 49 y 50 de esta ciudad, igualmente había licencia de construcción otorgada por la Curaduría Urbana No. 2, para la “Construcción de dos bloques de apartamentos de tres pisos que se denominarán “Villa Marlen” y que constan de 10 apartamentos por piso cada bloque.
Cada apartamento consta de salón, cocina, baño, patio de ropas y dos alcobas, área construida por piso 425.40 m2. Área libre 66.96 m2… total apartamentos 60 unidades, parqueaderos para 16 carros” en la avenida palma de cera calle 48-49 de Armenia, no obstante, ello no significa como él lo considera que tal situación es indicativa de que la acusada pretendía cumplir con la promesa de vivienda, pues para esta Sala lo que ello demuestra es que realizó todo un conjunto de artimañas y engaños para mantener en error a los presuntos compradores, por cuanto ello le permitía respaldar la promesa que les hizo de construir las viviendas a sabiendas que no iba a realizar ninguna edificación, pues no podía gestionar los subsidios ante el Gobierno y en ese terreno no se podía construir porque según información de la Dirección Operativa de la Alcaldía de Armenia el plan vial de la ciudad tenía proyectada la vía palma de cera que cruzaba por la carrera 20, entre calles 48 y 50.
Para la Sala es incuestionable que el hecho de haber prometido la consecución de subsidios de vivienda ante el Gobierno Nacional, la compra de un lote y la obtención de una licencia de construcción son artificios suficientes para mantener en error a quienes estaban a la espera de solucionar su problema de vivienda; además, el hecho de haberles exigido la entrega de las cuotas iniciales para la obtención de unos subsidios que nunca iban a gestionar constituye engaño. Demostrado quedó que tanto los adquirentes del barrio Santander como Las Acacias entregaron los ahorros que tenían destinados para la compra de vivienda a GILBERTO DUQUE RAMÍREZ quien a su vez actuando mancomunadamente con MARLEN ROA BALAGUERA, se apropiaron de ellos porque no los utilizaron para el fin que les habían prometido, ni para la adquisición de los lotes que supuestamente tenían destinado para el efecto, porque el valor de la compra del predio en Las Acacias fue de $3.200.000 según la escritura pública 926 de la Notaría Primera de Calarcá y lo que entregó cada una de las víctimas ascendió a $1.600.000.
Ahora bien, el hecho de que MARLEN ROA BALAGUERA no fungiera como representante legal de FUMIEMACAHO no es una situación que influya en la configuración del delito, porque lo cierto es que fue ella quien se reunió con los miembros de la OPV Unidos por un Nuevo Milagro y les hizo creer que se iba a construir un conjunto residencial para despojarlos de sus ahorros.
Inclusive, es preciso advertir que contrario a lo sostenido por el defensor de ésta, en la sentencia de primera instancia se explicó que aunque fue representante legal de esa fundación, tal cargo pasó a ocuparlo su hija, pero se repite, no es una calidad que incida en la materialización del delito de estafa. Los anteriores argumentos, son suficientes para concluir que tampoco está llamada a prosperar la solicitud del defensor tendiente a excluir de responsabilidad penal la actuación de la señora MARLEN ROA BALAGUERA en el delito de estafa del que fueron víctimas María Trinidad Capera Devia, Rubén Darío García Castillo, Satid Hernández Arenas, María Bernarda Agudelo Cano, Sandra Milena Loaiza Rodríguez y María Liliana Sánchez Morales.
Finalmente, en lo que atañe a la última crítica del censor frente a la sentencia de primera instancia, se tiene que solicita la modificación de la pena de prisión impuesta por alguna de dos posibilidades, la primera de ellas que se aplique el artículo 269 del estatuto penal por cuanto la A Quo reconoció la devolución de dineros que su prohijada hizo en favor de María Bernarda Agudelo, Sandra Milena Loaiza Rodríguez y María Liliana Sánchez Morales.
La segunda, también relacionada con los dineros devueltos, para que se reconozca la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55 del Código Penal. Frente a la primera de las hipótesis, recuérdese que el tenor literal del canon 269 de la ley 599 de 2000 es el siguiente: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado” Según las pruebas obrantes en la actuación, el valor que se entregó a María Bernarda Agudelo, Sandra Milena Loaiza Rodríguez y María Liliana Sánchez Morales fue por concepto de “devolución de dinero abonado para la adquisición de un lote en Villa Marlen Municipio de Montenegro" es decir, que se reintegró el valor de lo apropiado, no obstante, nada se dijo sobre la indemnización de los perjuicios ocasionados, requisito indispensable para cumplir a cabalidad los presupuestos exigidos en la norma para acceder a la rebaja de pena.
Y es que de la simple lectura del canon en comento se deduce con facilidad que no basta el reintegro del objeto material apropiado o su valor para que proceda la rebaja de pena, sino que también se torna indispensable para su reconocimiento la indemnización a la víctima, sin que importe su monto, siempre y cuando hubiese sido de común acuerdo, pues no es facultativo elegir entre el reintegro de lo apropiado o la indemnización. En ese orden de ideas, al no haberse efectuado la correspondiente indemnización de los perjudicados no es procedente la petición del defensor para reconocer en favor de su representada un descuento de pena en virtud del artículo 269 del Código Penal; recuérdese que el dinero se entregó años antes del reintegro, lo que significa que este no tenía el mismo valor adquisitivo por lo que han debido por lo menos reconocerse intereses.
Ahora bien, en lo que concierne al reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 55, numeral 6 del Estatuto Penal “Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible”, se advierte desde que ya tal pretensión no modifica la dosificación punitiva efectuada por la Jueza A Quo como lo solicita el defensor, en tanto ella después de determinar los cuartos de movilidad de la siguiente manera: mínimo de 48 a 60 meses, medios de 60 meses 1 día a 84 meses y máximo de 84 meses 1 día a 96 meses, se ubicó en el primero en razón a que el Ente acusador no atribuyó circunstancias de mayor punibilidad.
En ese orden de ideas, según el artículo 61 de la misma codificación, el sentenciador se moverá en el mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los medios cuando se presenten de atenuación y agravación y en el máximo, cuando únicamente concurran de agravación, es decir, que así se reconozca que en favor de la señora MARLEN ROA BALAGUERA concurre la circunstancia prevista en el numeral 6 del artículo 57 del código penal, la consecuencia jurídica sería la misma que la aplicada por la falladora quien se ubicó en el cuarto mínimo de punibilidad.
Ahora bien, si lo que pretendía es la modificación de la pena en razón a que la A Quo se alejó del mínimo del cuarto mínimo, es una situación que es de resorte exclusivo de la juzgadora quien atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 61 ibídem, consideró que la gravedad de la conducta y la situación económica de las víctimas merecían un mayor reproche, actuar que para esta Corporación se encuentra ajustado a la ley, de allí que tampoco se acceda a su solicitud.
Finalmente, en lo que respecta a la indemnización de perjuicios, criticó el censor que se haya condenado a los acusados a pagar solidariamente el valor de $20.638.125, cuando la A Quo reconoció que MARLEN ROA BALAGUERA no concurrió a la estafa de que fueron víctimas Jaime Heladio Rojas Cifuentes, Faiber Saavedra Marroquín, Nelson Mogollón Méndez, Ramiro Rincón Muñoz, Aldemar Puyán Bolaños, William Sánchez Ortiz, María Doris Morales Palacio, Víctor Eliécer Gutiérrez Álvarez y Samuel Antonio Yela Sánchez, en favor de quienes se dispuso la devolución de lo entregado.
En efecto, le asiste razón al defensor cuando advierte que respecto de aquellos, el valor de los perjuicios ocasionados debe ser asumido por GILBERTO DUQUE RAMÍREZ pues fue respecto de éste que se concluyó los había inducido en error para apropiarse de sus ahorros, tal como se precisó en la sentencia de primera instancia y se corroboró en esta instancia. Conforme a lo expuesto, la señora MARLEN ROA BALAGUERA deberá cancelar únicamente los perjuicios materiales ocasionados a MARÍA TRINIDAD CAPERA DEVIA, RUBÉN DARIO GARCÍA CASTILLO y SATID HERRNÁNDEZ ARENAS, los cuales según lo afirmado por ellos corresponden a las sumas de $1.200.000, $1.245.000 y $1.200.000 respectivamente, que ascienden en definitiva a $3.645.000, los que según lo dispuesto por la A Quo deberán ser cancelados los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia con su respectiva actualización. Según lo expuesto, se modificará el numeral tercero del fallo recurrido, para en su lugar disponer que el pago de los perjuicios materiales en favor de JAIME HELADIO ROJAS CIFUENTES, FAIBER SAAVEDRA MARROQUÍN, NELSON MOGOLLÓN MÉNDEZ, JOSÉ RAMIRO RINCÓN MUÑOZ, ALDEMAR PUYÁN BOLAÑOS, WILLIAM SÁNCHEZ ORTIZ, MARÍA DORIS MORALES PALACIOS, VÍCTOR ELIÉCER GUTIÉRREZ ÁLVAREZ y SAMUEL ANTONIO YELA SÁNCHEZ, le corresponden en su totalidad a GILBERTO DUQUE RAMÍREZ.
Respecto de los daños ocasionados a MARÍA TRINIDAD CAPERA DEVIA, RUBÉN DARÍO CASTILLO y SATID HERNÁNDEZ ARENAS, deberán ser asumidos por MARLEN ROA BALAGUERA, en el término y condiciones dispuestas en la sentencia de primera instancia. Por último, en cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena, aunque no hubo modificación de la sanción de prisión impuesta, es pertinente señalar que no cumple los requisitos para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la regulación actual de ese beneficio contempla como presupuesto objetivo que la pena no supere los 4 años de prisión, siendo en este evento de 5.
En cuanto a la prisión domiciliaria, tiénese que desde primera instancia se negó no por el requisito objetivo porque éste se cumplía a cabalidad desde esa época, sino por el subjetivo, en tanto que su desempeño social permite deducir que pondrá en peligro a la comunidad, teniendo en cuenta la pluralidad de personas que resultaron afectadas con su conducta.
En ese orden de ideas, la pena impuesta deberá ser purgada por MARLEN ROA BALAGUERA en el establecimiento carcelario que determine el INPEC. Sin más consideraciones, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a MARLEN ROA BALAGUERA, en calidad de coautora del delito de ESTAFA AGRAVADA, sancionándola con SESENTA (60) meses de prisión.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero del fallo, en el sentido que el pago de los perjuicios materiales en favor de JAIME HELADIO ROJAS CIFUENTES, FAIBER SAAVEDRA MARROQUÍN, NELSON MOGOLLÓN MÉNDEZ, JOSÉ RAMIRO RINCÓN MUÑOZ, ALDEMAR PUYÁN BOLAÑOS, WILLIAM SÁNCHEZ ORTIZ, MARÍA DORIS MORALES PALACIOS, VÍCTOR ELIÉCER GUTIÉRREZ ÁLVAREZ y SAMUEL ANTONIO YELA SÁNCHEZ, le corresponden en su totalidad a GILBERTO DUQUE RAMÍREZ.
Respecto de los daños ocasionados a MARÍA TRINIDAD CAPERA DEVIA, RUBÉN DARÍO CASTILLO y SATID HERNÁNDEZ ARENAS, deberán ser asumidos por MARLEN ROA BALAGUERA, en el término y condiciones dispuestas en la sentencia de primera instancia. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la última notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA