[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Marcela López de La Pava Demandados: Secretaría de Salud del Quindío y CAFESALUD EPS Radicación: 63-001-31-09-004-2014-00107-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 013 Febrero tres (3) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por la señora Marcela López de La Pava contra el fallo del 11 de diciembre de 2014, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por la actora frente a CAFESALUD y la Secretaría Departamental de Salud del Quindío. 1.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La señora Marcela López de La Pava cuenta que es usuaria de CAFESALUD EPS en el régimen subsidiado; que desde noviembre de 2014 le practican diálisis 3 veces por semana en la Unidad Renal del hospital San Juan de Dios de Armenia, pero que por su delicado estado de salud y las altas horas de la noche en las que se hace el procedimiento, debe desplazarse en taxi siendo demasiado oneroso acceder al servicio, pues se encuentra desempleada y el dinero que genera su esposo se destina a su manutención y la de sus dos hijos menores, de los cuales uno es discapacitado.
La actora argumenta que existe un programa que suministra transporte a las personas con su enfermedad para acceder efectivamente al servicio, motivo por el cual solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y que se ordene a la EPS o a la Secretaría de Salud del Quindío entregar el subsidio mencionado para continuar con su tratamiento y mejorar su calidad de vida.
El 27 de noviembre el Juez de primera instancia dispuso enterar de la demanda a la EPS CAFESALUD y a la Secretaría de Salud del Quindío para que hicieran sus pronunciamientos sobre el caso. La administradora de la EPS CAFESALUD explicó que la paciente padece insuficiencia renal aguda, que el transporte solicitado según la resolución No 5261 de 1994 no hace parte del Plan Obligatorio de Salud como se ha reiterado en sus recientes reformas, lo que significa que estos servicios debe asumirlos el ente territorial de conformidad con las competencias fijadas por el decreto 806 de 1998 y la ley 715 de 2001 y según la sentencia T-341 de 2002.
Propuso su falta de legitimación en la causa por pasiva y pidió que se declare improcedente el amparo, o que subsidiariamente en caso de ordenarse servicios a su cargo sea de forma concreta para evitar prestaciones ajenas a la patología, así como también que de autorizarse servicios no POS se permita recobrarle al ente territorial. La Secretaría de Salud del Quindío sostuvo que el subsidio de transporte le corresponde asumirlo a la EPS porque a los usuarios no debe privárseles de un servicio en razón a trámites administrativos, en virtud a que artículo 42 del Acuerdo 029 de 2011 así lo establece, y adicionalmente puede recobrar las prestaciones excluidas del POS según la resolución No 3099 de 2008.
Enfatizó que no violó derechos fundamentales de la actora y que carece de legitimación en la causa, motivos por los cuales pidió su desvinculación del trámite.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA. La Jueza de primera instancia negó la protección de los derechos invocados, pues según la sentencia T-333 de 2013 de la Corte Constitucional, para suministrar el transporte al paciente con el fin de acudir a un servicio médico dentro de la misma ciudad, debe acreditarse condiciones especiales de vulnerabilidad física o económica o tratarse de sujetos de especial protección como niños, adultos mayores o discapacitados, como no es el caso de la actora, sumado a que no existe prescripción médica para que la paciente se transporte en un medio especial “que no sea bus”.
Asimismo, el despacho dijo desconocer programas del gobierno nacional o local que otorguen subsidios de transporte para los pacientes de esta connotación.
3. LA IMPUGNACIÓN La señora Marcela López de La Pava recurrió el fallo de tutela insistiendo en que carece de los medios para transportarse a recibir las diálisis en razón a sus difíciles condiciones económicas y de salud que se están deteriorando con el paso del tiempo. Alegó el hecho de no estimarse su situación socioeconómica para adoptar una decisión más ajustada a derecho 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. El artículo 86 de la Constitución Política contempla la acción de tutela para que los ciudadanos defiendan sus derechos fundamentales ante su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial un fallo judicial que, en caso de asistirles razón les sea favorable a sus intereses. En materia de salud son frecuentes las discusiones para establecer si el transporte es un servicio procedente a favor del usuario.
Por lo tanto, siendo esa la inconformidad de la actora, la Sala revisará lo que la jurisprudencia ha denominado la accesibilidad económica en materia de salud, dado que en este caso el impedimento que aduce la demandante para asumir los gastos de transporte, son los escasos ingresos de su núcleo familiar frente a la manutención del mismo conformado por dos hijos menores de edad, uno de ellos con discapacidad.
Al respecto la sentencia T-173 de 2012 sostuvo: “3.2.1. De conformidad con la Observación General No.14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, son elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. En particular, y para el caso que nos ocupa, la accesibilidad supone que “(…) los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.” Ahora bien, la accesibilidad así entendida presenta cuatro dimensiones, dentro de las cuales hay una denominada accesibilidad económica, que ha sido definida así: “(..) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos.
Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.” En una oportunidad más reciente la Corte Constitucional en la sentencia T- 216 de 2014, reiteró sobre el particular: “25.
Por tratarse de criterios de aceptación internacional sobre las condiciones mínimas en que los usuarios deben acceder al Sistema Público de Salud, el regulador contempló dentro del Plan Obligatorio de Salud (contributivo y subsidiado) el servicio de transporte.[1] Esta Corporación ha reiterado tanto el derecho a acceder a un servicio que se requiere, como a los medios indispensables para hacer efectivo tal acceso.
Lo anterior ha significado, por ejemplo, que cuando un usuario requiere un servicio de salud en un municipio diferente al de residencia, el cual supone gastos de transporte que no pueden ser cubiertos por él, se está dentro del ámbito del derecho a la accesibilidad económica.[2] Lo mismo ocurre cuando se requiere transporte en el mismo lugar de residencia para llegar a la entidad de salud en la que se le va a suministrar un servicio. 26.
El contenido de la garantía de accesibilidad económica garantiza que a los usuarios que cuentan con menores recursos no se les impongan cargas económicas desproporcionadas, en comparación con quienes sí pueden sufragar el costo del servicio, y al mismo tiempo, prohíbe que las entidades de salud no hagan nada para superar esa dificultad.
Así, en la sentencia T-760 de 2008, esta Corporación sostuvo que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual implica que tiene derecho también a acceder al medio de transporte necesario que le posibilite la atención demandada. En relación con esto dijo que la obligación de proveer el medio se traslada a las EPS en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.[3] El suministro de transporte es viable generalmente si se trata de servicios ofrecidos fuera de la residencia del paciente, o cuando éste es un menor de edad, un adulto mayor, un discapacitado o padece una enfermedad catastrófica y atendiendo las particularidades del caso concreto.
Sin embargo, dichos parámetros no son rígidos, pues la propia Corte establece que excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales las carencias económicas impiden acceder al servicio, es viable autorizarle el transporte al paciente para recibir el procedimiento requerido. Tal posibilidad surge precisamente del concepto de accesibilidad económica ya mencionado y sobre el cual la sentencia T-173 de 2012, arriba citada, precisa que “Esta última excepción consiste en que cuando los usuarios no cuenten con suficientes recursos económicos, tendrán derecho a que el Estado y la sociedad, en virtud del principio de solidaridad (art. 1° C.N), los subsidien ayudándoles a superar las barreras de tipo económico que soportan para acceder a los servicios de salud que requieren.”, postura que se reafirma cuando la Corte afirma lo siguiente: “2.1.3.
Jurisprudencia Constitucional sobre el reconocimiento y pago de gastos de transporte para la atención del paciente. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha expresado que la obligación de acudir a un tratamiento médico y los costos asociados al traslado de personas para su realización, están a cargo del usuario o usuaria o de sus familiares más cercanos, en virtud del principio de solidaridad.[4] No obstante, ha considerado la Corte, que excepcionalmente corresponden a las EPS o al Estado cubrir los gastos de transporte del paciente y de su acompañante La Corte Constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que las EPS, o el Estado, asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, así: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;
(ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y; (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado[5]”.”[6] (Énfasis de la Sala). Sobre los anteriores requisitos en este particular, es claro que la enfermedad de insuficiencia renal aguda amerita cuidado especial para la conservación de la vida, y que es indispensable acudir a las diálisis ordenadas para evitar riesgos aún mayores en la salud de la paciente.
Ahora bien, frente a la afirmación de falta de recursos de la enferma y de sus familiares para asumir el transporte que implica acceder a los servicios, esta constituye una negación indefinida por parte de la actora que además de significar que “se invierta la carga de la prueba y corresponda a la entidad demandada demostrar lo contrario”[7], también implica que la situación “debe ser debidamente ponderada por el juez de tutela, a quien en últimas le corresponderá “evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene ( ) ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes”[8].”[9].
En ese orden, el Tribunal considera que el fallo impugnado no valoró las manifestaciones de la actora sobre la insolvencia de su familia por los pocos ingresos de su esposo, no tener trabajo estable y destinar ese dinero a su manutención y la de sus dos hijos de los cuales uno tiene una discapacidad. Encuentra la Sala que si bien la actora no respaldó con pruebas adicionales tales acontecimientos, tampoco fueron refutados por las demandadas indicando que no son ciertos.
Además, para el Tribunal, esas afirmaciones resultan creíbles no solo por tratarse de una usuaria del régimen subsidiado de salud, sino también porque “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”[10], y principio que “incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos”[11].
De otro lado, se advierte que el fallo impugnado presenta argumentos difusos frente a la pretensión concreta de la señora López de La Pava, pues aunque el médico tratante no dictaminó que la paciente por la insuficiencia renal aguda debe transportarse en un medio específico “que no sea el bus”, como lo dijo la sentencia, también se evidencia que la demandante no solicitó gastos de transporte para un medio específico, simplemente apuntó que por su estado de salud y terminar las diálisis en horas de la noche, le favorecía su regreso a casa en taxi, lo que significa mayores costos, pero sin que ello implique que sea ese el medio exclusivo solicitado.
Por lo tanto, la Sala considera que a la señora López de La Pava debe suministrársele el transporte para acudir a las diálisis que le practican en el hospital San Juan de Dios de Armenia, atendiendo la accesibilidad económica que rige el derecho a la salud, pero sin que deba hacerse en un medio especial, sino en la modalidad que la EPS disponga y estime adecuada o bajo las indicaciones que para el efecto considere el médico tratante.
No se ordenará recobró alguno ante el ente territorial porque la Corte Constitucional establece como lo reiteró en la sentencia T-105 de 2014, que “las EPS tienen la obligación de garantizar el transporte no cubierto por el POS cuando: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[12] Así las cosas, la responsabilidad de suministrar el servicio de transporte de un paciente recae sobre este o sobre su familia cuando su situación no se enmarca dentro de los supuestos en los que el POS lo incluye.
Sin embargo, las EPS podrían asumir tal responsabilidad cuando se determine que ni el paciente ni su familia tienen la capacidad económica para asumir el traslado y que de no efectuarse se pondría en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o la salud del usuario.” 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia el 11 de diciembre de 2014, para en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora Marcela López de La Pava.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS-S CAFESALUD que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, le suministre a la señora Marcela López de La Pava el medio de transporte o los gastos para asumir el mismo según las facilidades de la entidad, o de conformidad con las indicaciones que para el efecto emita el médico tratante, con el fin que la actora acuda a recibir las diálisis en las condiciones y durante el tiempo que lo requiera.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS), artículo 124: “TRANSPORTE O TRASLADOS DE PACIENTES.
El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: 1) Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles. || 2) Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. || El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. || Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.” Igualmente, el artículo 125 dispone lo siguiente: “TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO.
El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. || PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.
Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial.” [2] Al respecto puede observarse la sentencia T-473 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa). En esa providencia la Sala Primera de Revisión amparó el derecho a la salud de una persona que debía desplazarse desde su municipio de residencia a otra ciudad, en la cual le prestarían los tratamientos médicos.
Allí se reiteró, entre otros, la importancia de garantizar la accesibilidad al sistema como un componente del derecho fundamental a la salud. [3] Esta Corporación ha ordenado a una EPS cubrir el gasto de transporte urbano que demanda una persona que requiere servicios de salud permanentes dadas sus especialísimas condiciones de salud. Tal es el caso de la sentencia T-111 de 2013 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en la cual se protegió el derecho al mejor nivel de salud posible de un joven que sufría de parálisis cerebral espástica y epilepsia focal, y su familia aducía que no tenía los recursos para costear el transporte a los especialistas. [4] Sentencias T-099 de 2006, T- 350 de 2003, T-467 de 2002, T-900 de 2002 [5] En la sentencia T-364 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte sostuvo: “Existen situaciones en que la entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del transporte.
En estas circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que prestan el servicio público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservación de su integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas. // En virtud de lo anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. [6] Sentencia T-001 de 2011.
M. P. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. [7] Sentencia T-042 de 2009. M. P. Dr. JOSÉ IGNACIO PRETELT CHALJUB. [8] Sentencia T-467 del trece (13) de junio de dos mil dos (2002) (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) [9] Sentencia T-042 de 2009. M. P. Dr. JOSÉ IGNACIO PRETELT CHALJUB [10] Constitución Política artículo 83. [11] Sentencia C-527 de 2013. [12] Ver sentencia T-900 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
Dicha sentencia ha sido objeto de reiteración jurisprudencial mediante sentencias T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-550 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-021 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-388 y T-481 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T- 201 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), y T-567 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).