TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Deyanira Rojas Mancilla Demandada: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (Quindío) Vinculada: Nueva EPS Radicación: 63 001 31 87 002 2015 00006 01 Sentencia de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 026 Febrero veinticinco (25) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por el área de sanidad del Quindío de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el día 22 de enero de 2015, por el cual amparó derechos fundamentales de la señora Deyanira Rojas Mancilla.
HECHOS Y TRÁMITE A TUTELA. La señora Deyanira Rojas Mancilla padece una grave enfermedad, por la que ha sido sometida a tratamiento por la institución Oncólogos de Occidente, a través de Sanidad de la Policía Nacional, entidad de salud a la que ha estado afiliada como beneficiaria de su esposo durante varios años. El día 2 de enero de 2015, Sanidad de la Policía Nacional informó a la demandante que no se le autorizarían más servicios, en razón a que aparecía en situación de multiafiliación, ya que estaba registrada como cotizante de la Nueva EPS.
En atención a esa situación, la señora Rojas Mancilla solicitó a la Nueva EPS que la desvinculara, ya que su intención era continuar con los servicios de Sanidad. Después de la desvinculación a la Nueva EPS, acudió nuevamente a Sanidad para que se le autorizaran las citas y los tratamientos requeridos, pero le manifestaron que no se prestaría el mencionado servicio.
La actora aduce que el médico tratante dispuso para ella medicación con Pregabalina Lyrica, cuyo suministro fue negado por parte de Sanidad, sin embargo el galeno tratante insistió en su receta y aconsejó no sustituirla. La demandante considera que el actuar de la Dirección de Sanidad (Quindío), va en contra de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y del principio de dignidad humana; con más relevancia por sufrir de una enfermedad denominada como catastrófica y de alto costo.
La señora Rojas Mancilla adicionó su demanda para poner en conocimiento que se encuentra pensionada por COLPENSIONES. La acción de tutela en primera instancia fue conocida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el cual decidió vincular a la Nueva EPS, por considerar que eventualmente podría resultar afectada con la decisión, y concedió la medida provisional solicitada por la demandante, en el sentido que se le suministrara el medicamento Pregabalina Lyrica.
La dirección de Sanidad de la Policía Nacional, regional Quindío, informó el cumplimento de la medida provisional dispuesta por el Juzgado de primera instancia. Agregó que siempre se ha prestado todos los servicios asistenciales a la señora Deyanira, hasta el año 2014; como respaldo de esa afirmación, relacionó el listado de medicamentos entregados y de procedimientos realizados a ella en la vigencia 2014.
Informó que como la demandante se encuentra pensionada por COLPENSIONES y estuvo cotizando en salud a la Nueva EPS, se desvinculó del régimen excepcional de salud de la Policía nacional, de conformidad con lo dispuesto en decreto 1795 del 2000. Hizo consideraciones sobre la naturaleza del sistema de salud de la Policía Nacional y concluyó que la actora debe ser atendida por las EPS del régimen contributivo, por tener capacidad de pago.
La Nueva EPS, que fue vinculada por el juzgado de primer nivel, manifestó que la señora Deyanira se encuentra en estado de “cancelado”, a solicitud de la demandante, y que dentro del escrito de tutela no se prueba siquiera de manera sumaria vulneración de derechos por parte de esta vinculada. LA SENTENCIA IMPUGNADA. En primera instancia se consideró por parte del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia que era menester tutelar los derechos fundamentales de la demandante, advirtiendo que el tema de la multiafiliacion ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial por la Corte Constitucional, y enfatizando en que la situación de afiliación múltiple no es razón suficiente para interrumpir la prestación de los servicios de salud, más aun cuando se trata de un paciente en tan delicadas condiciones como la señora Deyanira, por lo cual, después de hacer un análisis sobre el asunto en concreto, concluyó que era deber de Sanidad de la Policía Nacional continuar con la prestación del servicio, sin perjuicio de que realizara recobros tanto a la Nueva EPS como al FOSYGA por lo que fuere pertinente.
LA IMPUGNACIÓN En tiempo oportuno, la dirección regional de Sanidad impugnó el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ante el cual muestra su disidencia por considerar que su actuar no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Deyanira, sino que, por el contrario, de forma continua se le prestaron desde el año 1984 hasta el año 2014 los servicios de salud, y que solo cuando se observó la irregularidad procedieron a la desvinculación y suspensión del servicio asistencial.
En opinión de la entidad impugnante, el hecho de afiliar a la demandante en el régimen especial de seguridad social de la Policía Nacional configura una desobediencia a las normas que lo regula y, en consecuencia, un detrimento patrimonial del estado, todo esto en atención a que, como ya lo habían expresado, la señora no cumple con los requisitos para pertenecer al régimen especial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. Con la reciente expedición de la ley estatuaria 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud”, se reiteró la condición de derecho fundamental que tiene la salud, la que trae como consecuencia la procedencia de su protección directa por medio de la acción de tutela, sin que tenga que estar conexo con otros derechos, criterio que desde hace varios años ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Dicho esto, procede la Sala a pronunciarse sobre el caso en concreto, para lo cual se harán consideraciones sobre la atención temporal y urgente a la demandante y la entidad de salud que debe continuar prestando los servicios. En cuanto a los hechos, según los documentos que obran en el expediente, y los hechos narrados por demandante y demandada, se corrobora que la señora Deyanira Rojas Mancilla –demandante– sufre de diversos padecimientos originados en enfermedad grave y catastrófica, y que ha sido tratada por cuenta de Sanidad de la Policía Nacional –demandada–, entidad a la cual se encontraba afiliada como beneficiaria de su esposo.
La demandante obtuvo pensión de invalidez otorgada por COLPENSIONES, como ella lo aceptó en la adición de su demanda y como consta en los actos administrativos que aportó en esa oportunidad. Como consecuencia de ello, teniendo en cuenta su capacidad de pago, se le afilió a la Nueva EPS en el régimen contributivo, como cotizante (folios 32 ss.).
Al encontrarse afiliada al régimen contributivo, Sanidad de la Policía Nacional la desvinculó del régimen especial de salud de la Policía Nacional. Al enterarse de ese hecho, la demandante solicitó a la Nueva EPS que se la desafiliara, porque su voluntad era continuar con la atención de Sanidad; pero cuando intentó que la Policía Nacional le prestara el servicio, ya se encontraba desafiliada.
Al consultarse la base de datos (BDUA) del FOSYGA, se observó por esta Sala que la demandante continúa sin estar afiliada a EPS alguna. Es necesario precisar entonces que, si bien en un primer momento se presentó una afiliación múltiple a dos regímenes diferentes –régimen especial de las fuerzas armadas y régimen contributivo común--, en la actualidad la demandante no cuenta con afiliación alguna al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual, dadas sus condiciones de salud probadas en la actuación y admitidas por los intervinientes, configura un grave riesgo para su salud y su vida.
La Corte Constitucional ha expresado en sentencia T-097 de 2008, que aunque los casos de afiliación múltiple deben ser evitados, ello no implica que se deba generar de facto una suspensión del servicio prestado. La doctrina constitucional ha declarado que en casos como estos, cuando existe la necesidad de proteger el derecho a la salud, debe preferirse la entidad que ya venía prestando el servicio, para así garantizar la continuidad y uniformidad de los tratamientos.
Así las cosas, ante la amenaza inminente de los derechos fundamentales mencionados es acertada, en principio, la orden dada por el Juzgado de primera instancia para que Sanidad de la Policía Nacional continúe con la prestación del servicio de salud para la señora Rojas Mancilla. Sin embargo, ese mandato no puede ser permanente; es decir, no puede ordenarse a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que afilie de manera permanente y definitiva a la señora Deyanira, por las razones que se expresarán a continuación: El artículo 279 de la ley 100 de 1993, al regular el Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableció de manera expresa el régimen especial de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional como una excepción al régimen común que se regula en la misma ley.
Como es evidente, la intención del legislador fue crear un régimen con condiciones especiales para los miembros de dichas instituciones, así como para sus beneficiarios. Dicho régimen se estructuró mediante el decreto ley 1795 del 2000. Como se probó con los documentos anexos a la demanda, anteriormente la señora Deyanira tenía la condición de beneficiaria de su esposo, agente en retiro de la Policía; sin embargo, al obtener la condición de pensionada, surgió para la señora el deber de cotizar al régimen de salud, esto, en aplicación del principio de solidaridad que rige el sistema de seguridad social.
Es, entonces, bajo ese entendido que la señora Deyanira debe realizar sus propios aportes, por lo cual no puede continuar perteneciendo al régimen especial mencionado, porque ella ha adquirido la calidad de cotizante al sistema (régimen contributivo) y no pertenece a la Policía Nacional. Así lo dispone el parágrafo 4º del artículo 24 del decreto ley 1795 de 2000: “No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud”.
La Corte Constitucional declaró que esta restricción se ajusta a la Constitución Política. Así lo expuso en la sentencia C-1095 de 2001: “- El artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 no admite como beneficiarios del sistema de seguridad social por él implementado a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. En criterio del autor –sic- esa norma castiga a los cónyuges que han tenido acceso al trabajo y que hacen pareja con un militar y por ello vulnera el derecho al trabajo, la igualdad de derechos de la pareja y el derecho de propiedad.
La Corte encuentra que los argumentos esbozados contra esa disposición son infundados pues en un Estado social de derecho la seguridad social, como derecho y como servicio público, tiene una vocación de universalidad, esto es, alienta la pretensión de extenderse a todas las personas y por ello, con el propósito de facilitar esa amplia cobertura, se estableció que ellas estuviesen vinculadas a un solo sistema de seguridad social, ya sea el general o uno especial, pues se muestra contrario a la promoción de un orden social justo, como fin estatal, el permitir que algunos estén afiliados a dos sistemas de seguridad social en salud mientras muchos otros no lo están a ninguno. Es más, el constituyente se ha preocupado por delinear los principios a los cuales está sometida la seguridad social y entre ellos se encuentra precisamente el de universalidad que exige la racionalización de los recursos humanos y financieros con miras a maximizar su cobertura.
Es por eso que el sistema de seguridad social en salud está concebido de tal manera que al momento de la afiliación se debe acreditar que los miembros que conforman el grupo familiar no estén afiliadas a otra entidad promotora de salud, como lo precisa, por ejemplo, el artículo 35 del Decreto 806 de 1998 o como se desprende del Decreto 047 de 2000 al regular la cobertura familiar cuando los dos cónyuges cotizan al sistema.
Luego, la norma demandada procura la racionalización del sistema para que sus beneficios no se concentren en unos pocos con exclusión de amplios sectores sociales. Por lo demás, ningún menoscabo implica tal disposición al derecho al trabajo pues lo que hace la norma es impedir que quien tiene acceso a un sistema de seguridad social en razón de una relación laboral de cualquier naturaleza no acceda simultáneamente a un sistema de seguridad social diferente pues se trata de aplicar racionalmente los recursos destinados a este propósito.
Tampoco se causa vulneración alguna a los derechos de las parejas o al derecho a la propiedad pues ni aquellos ni éste se ven interferidos por una disposición que procura ampliar la cobertura del sistema evitando la destinación de los recursos de dos sistemas diferentes a unos mismos afiliados.” En ese orden de ideas, resulta indebido obligar a Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que afilie de manera permanente a la demandante, ya que si bien cumple con ser la cónyuge de un agente en retiro, no puede ser beneficiaria del mismo, porque posee recursos para solventar sus propios aportes, en atención al principio de solidaridad, que es base fundamental de todo el sistema de seguridad social en Colombia.
Las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen también deberes, entre los que se encuentra el cumplir con los principios de solidaridad y colaborar en la efectividad del de universalidad de la cobertura, además de someterse a las reglas que fija el Estado para su adecuado funcionamiento. Por ello, la señora Rojas Mancilla debe acudir a formalizar su situación como cotizante al régimen contributivo, porque la norma comentada (declarada ajustada a la Constitución Política por la Corte Constitucional) le impide pertenecer al régimen especial del que antes era beneficiaria.
Le corresponde, entonces, afiliarse a una EPS. Es por lo anterior, que se debe aclarar que la prestación del servicio a cargo de Sanidad de la Policía Nacional será de manera transitoria, para evitar la posible generación de un perjuicio irremediable a la salud y a la vida de la demandante, mientras que ésta soluciona su situación de afiliación en un término prudencial que se establecerá en la parte resolutiva de este fallo.
La cobertura del servicio de salud de la demandante quedará garantizada en la nueva entidad, en la que se continuará con el tratamiento. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 22 de enero de 2015, a través del cual se concedió el amparo en favor de Deyanira Rojas Mancilla.
SEGUNDO: CONCEDER como mecanismo transitorio la tutela en favor de la demandante, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (Quindío) continuar con el tratamiento integral de la señora Deyanira Rojas Mancilla, mientras que ella se afilia a una EPS.
CUARTO: REQUERIR a la demandante para que en un término máximo de dos meses, contados desde la fecha de esta sentencia, se afilie a EPS de su escogencia. Como contra esta decisión no proceden recursos, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA