TUTELA/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD/Debate contractual/Traslados de la fundación IMES. “Al involucrar el asunto un debate contractual donde una de las partes es una entidad pública, la esencia del mismo desborda la finalidad de la acción de tutela que no puede ocuparse de conocer temas propios de otras jurisdicciones, precisamente por el principio de subsidiariedad que la orienta en cuanto esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, según lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Sentencia de tutela de segunda instancia Radicación 63-001-31-09-004-2014-00115-01 Actor: Fredy Wilson Barrera Franco Agente oficioso de Jesús David González Jurado Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 015 Febrero nueve (9) de dos mil quince (2015).
La Sala resuelve la impugnación presentada por el agente oficioso de Jesús David González Jurado contra el fallo del 19 de enero de 2015, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia negó la tutela solicitada por él frente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF--.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA. Fredy Wilson Barrera Franco, representante legal del Instituto Especializado en Salud Mental –IMES-- con sede en Armenia, quien se atribuyó la calidad de agente oficioso de Jesús David González Jurado, presentó demanda de tutela contra el ICBF, porque su directora dispuso el traslado, a otra institución, de la persona agenciada, quien es paciente en la entidad representada por el demandante, en virtud de contrato de aportes suscrito entre ambas personas jurídicas, dentro del programa de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad.
Explica el actor que la persona cuyos derechos dice agenciar ha sido tratada durante un lapso considerable y ha mostrado adaptación y condiciones de vida apropiadas, las cuales podrían afectarse si se le lleva a otra institución, por la alteración de su entorno social, afectivo y recreacional, con lo que se violan sus derechos fundamentales.
Pidió que se evite el traslado de tal paciente, para no trastornar los distintos programas de atención y afectar su bienestar. Sustentó su pretensión en normas constitucionales e internacionales y como medida provisional invocó la suspensión del traslado hasta culminar el trámite con apoyo en concepto médico psiquiátrico. El Juzgado de primera instancia admitió la demanda de tutela y, como medida provisional para la protección de los derechos de la persona en cuyo nombre se demandó, dispuso suspender su traslado a otra institución. El ICBF calificó temeraria la acción de tutela porque el demandante defiende los intereses de la institución que representa y no los de sus 221 pacientes, pues desde el año 2000 presta sus servicios al ICBF y ahora los supervisores han expresado que no están dadas las condiciones idóneas para continuar con el mismo operador, por observaciones en la contratación de aportes, el suministro de medicamentos, la seguridad de las instalaciones, la disponibilidad de talento humano, los registros de salud, un fallecimiento por diagnóstico tardío, lesiones sufridas por algunos pacientes, gestión financiera irregular, y otros hallazgos que llevan a cambiar de institución, haciéndose necesario el traslado de los pacientes, en aras precisamente de garantizarles los derechos que paradójicamente invoca el actor, valiéndose de la condición especial de los enfermos, pero con el único propósito de mantener su vínculo contractual.
El ICBF defendió su actuación en la búsqueda de la continuidad del servicio para los pacientes en una entidad que no les genere riesgos, lo que de ninguna forma afecta su bienestar o le causa perturbación. Calificó de sesgadas las pruebas aportadas con la demanda, denunció la violación de reserva de las historias clínicas de los pacientes y pidió declarar improcedente la acción de tutela.
EL FALLO IMPUGNADO. El Juzgado de primera instancia negó la tutela solicitada porque el demandante no probó, de manera concreta, cómo se vulnerarían los derechos fundamentales de la persona en cuyo nombre actúa si se le trasladara a otra institución, frente a lo cual solo presentó conceptos profesionales genéricos; por el contrario, el ICBF demostró anomalías en la prestación del servicio de salud por parte de IMES.
Puntualizó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para lograr la prórroga de un contrato. Finalmente, dejó sin efectos la medida provisional tomada. LA IMPUGNACIÓN. El demandante alegó que el juzgado le trasladó la carga de probar algo que le es imposible y que le compete a las entidades de salud o a la demandada, sobre las condiciones de la institución receptora del paciente.
Explicó que el juzgado no valoró los derechos de la persona enferma, sus condiciones de estabilidad y el adecuado entorno a su favor que puede afectarse por cambios severos. En cuanto a las irregularidades aducidas en su contra, indicó que fueron objeto de planes de mejoramiento en contratos pasados, que nunca se le ha sancionado mediante acto administrativo por incumplir sus obligaciones contractuales, que desde hace 14 años presta sus servicios al ICBF y esa antigüedad lo privilegia como operador, al acreditar además las licencias provisionales que tiene vigentes hasta marzo de 2015 y una alta calificación de su labor de 97.05 y 93.91 puntos en 2014; que el ICBF pese a sus argumentos celebró otro contrato por 15 días para 134 niños, que los fallecimientos ocurridos estuvieron precedidos de tratamientos adecuados, que se hizo devolución de dineros cuando por auditorías así se dispuso, y que justo en el trámite de tutela se enteró de la inminencia de un proceso sancionatorio que no se le había notificado por los medios pertinentes.
Bajo esos argumentos pidió revocar el fallo y acceder a sus peticiones de amparo constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA. En el presente caso el recurrente insiste que con el traslado de la persona de quien se ha atribuido la calidad de agente oficioso, dispuesto por el ICBF, hacia otra institución tratante, los resultados obtenidos con su tratamiento y en particular la adecuación al entorno, se verían afectados resultando de allí una vulneración a sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas.
Sin embargo, las intervenciones de las partes en contienda reflejan sin duda diferencias sobre el vínculo contractual que mediaba entre ellas y que no pueden menospreciarse para decidir el caso, pues mientras el actor sostiene en su recurso que cuenta con las condiciones para seguir prestando sus servicios, que debe preferírsele por la antigüedad en esa tarea frente a otro operador y que es viable celebrarse un nuevo contrato, el ICBF esboza que el motivo del traslado del paciente a otra institución es por el vencimiento del contrato y por algunas irregularidades presentadas con anterioridad, que sugieren dudas sobre la pertinencia de los servicios prestados por el Instituto de Salud Mental.
Por lo tanto, al involucrar el asunto un debate contractual donde una de las partes es una entidad pública, la esencia del mismo desborda la finalidad de la acción de tutela que no puede ocuparse de conocer temas propios de otras jurisdicciones, precisamente por el principio de subsidiariedad que la orienta en cuanto esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, según lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-1026 de 2012, enseña: “(i) La procedibilidad de la acción de tutela frente a controversias contractuales El artículo 86 de la Carta Política estableció un mecanismo constitucional para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley lo establece.
En desarrollo de anterior, el artículo 2 del Decreto 306 de 1992, “por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991,” estableció que la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, por lo tanto, no puede ser utilizada para respetar derechos o resolver cuestiones de carácter legal como las controversias contractuales surgidas entre particulares y entidades del Estado.
En este sentido, esta Corporación ha señalado[1] que es la jurisdicción contenciosa administrativa u ordinaria, según sea el caso, la competente para dirimir este tipo de conflictos”. En ese entendido, todas las alegaciones propuestas por las partes relacionadas con el tema contractual, bien sea para defender la renovación del vínculo y la continuidad del servicio o la necesidad de cambiar de operador, deben desestimarse en sede de tutela resultando ajustada en cuanto a ese punto la improcedencia decretada por el juzgado de primera instancia. De acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, expresada en la sentencia T-160 de 2010, “en casos excepcionales la acción de tutela ha procedido aún respecto de controversias contractuales cuando se encuentran en juego garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas y el mecanismo de amparo resulta ser el único medio de defensa del que se dispone para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En este caso, corresponderá al juez constitucional apreciar la naturaleza de la amenaza o vulneración de los derechos y decidir si existen o no medio ordinarios de defensa judicial que tengan la eficacia del mecanismo constitucional.[2]”. En desarrollo de este punto, dijo el agente oficioso que los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la persona en cuyo nombre actúa se afectan con su traslado, porque en la institución se lograron adaptación al entorno, estabilidad en su conducta y buenas relaciones con el personal que la atiende, entre otras condiciones, que podrían diezmarse por el cambio de operador.
Sin embargo, aunque el propósito del agente oficioso resultara loable, esta Colegiatura no encuentra razones precisas que fundamenten ese supuesto riesgo al que se expone la persona representada, pues la demanda no detalló cuáles son esos servicios, tratamientos, terapias, procedimientos o personal calificado que privilegian la institución para atender a este tipo de pacientes.
Asimismo, tampoco determinó cuáles son las modalidades concretas del servicio de la otra institución que están en desventaja frente a la entidad demandante y que podrían afectar su estabilidad. Al desconocerse esas particularidades, la Sala no puede presumirlas o decidir con base en denuncias que carecen de un sustento adecuado, pues también es posible considerar que el nuevo operador al que se ordenó el trasladado cuenta con mejores condiciones de atención que seguramente le sirvieron de fundamento al ICBF para suscribir el nuevo contrato.
No puede perderse de vista que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la autoridad a la cual legalmente le está asignada la función de velar por el bienestar de los niños, niñas, adolescentes y demás personas, enfermas o no, a su cargo, debiendo por tanto los jueces de tutela respetar su criterio para adoptar las decisiones administrativas que mejor conduzcan a cumplir esa responsabilidad, y siempre que, como en este caso, no aparezca evidente que de asumir el fallador un conducta pasiva podría ocurrir un daño irremediable sobre un sujeto de especial protección constitucional.
Sobre el perjuicio irremediable, que daría viabilidad a la tutela, aun existiendo otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado en la sentencia T-452 de 2012 que debe ser inminente, con lo que se diferencia de una expectativa de posible daño o menoscabo; es decir, que sobre el mismo deben existir pruebas, evidencias fácticas, y no simples especulaciones.
En este caso, no hay ninguna evidencia de la inminencia real, tangible, de un posible daño y, por lo tanto, mal haría esta Corporación en tutelar los derechos sobre los que existe también la probabilidad de garantizársele de mejor manera en otra institución de salud. Aunque la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, quien la promueve debe realizar un mínimo esfuerzo probatorio que sirva de base para que el Juez adelante el trámite y tome la decisión. Sobre la carga de la prueba en la acción de tutela, en sentencia T-187 de 2009, la Corte Constitucional mencionó: “2.2 La carga de la prueba en materia de tutela.
Reiteración de jurisprudencia. (…) De esta forma, la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Es decir, si bien es cierto que basta al juez tener la convicción de la vulneración del derecho constitucional fundamental para ampararlo, también lo es que debe acreditarse en el expediente la transgresión, para que dicha protección constitucional se pueda obtener.
Para ello el juez dispone, además, de amplios poderes oficiosos, los cuales a su turno también se encuentran limitados por la idoneidad en su utilización. Así, en principio, quien alude un hecho tiene el deber de aportar los medios para convencer a la autoridad judicial de que en efecto ha sucedido o de aportar los elementos necesarios que sugieran razonablemente al juez la utilización idónea de sus poderes oficiosos en la prueba.” En la sentencia T-153 de 2011, esa Corporación ratificó: “(…) La decisión jurisprudencial del juez constitucional no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.
A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes (…)” En síntesis, como no se probaron violaciones ni amenazas reales de los derechos fundamentales de la persona cuyos derechos agencia el señor Barrera Franco y como lo que realmente se discute por él es la no continuidad de la relación contractual de la entidad que representa con el ICBF, la tutela es improcedente.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia del 19 de enero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia negó la tutela solicitada por Fredy Wilson Barrera Franco, representante legal de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental –IMES--, como agente oficioso de Jesús David González Jurado y en contra del ICBF.
Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ver, entre otras, las Sentencias T-231 de 1996; T-340 de 1997; T-080 de 1998. [2] Sentencia T- 160 de 2010.