REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, febrero veintisiete de dos mil quince. Radicado 63-001-22-04-000-2015-00024-00 Accionante LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ Accionado FOSYGA Y OTROS Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 028 de la fecha
1. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal Conoce la acción de tutela instaurada por el señor GUSTAVO ADOLFO GUEVARA, en representación de su hija LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ, contra el Consorcio SAYP-FOSYGA, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría Departamental de Salud del Quindío y SALUDCOOP EPS, en procura de obtener la protección a sus derechos fundamentales. 2.
HECHOS El señor GUSTAVO ADOLFO GUEVARA, en representación de su hija LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ, el 11 de febrero de 2015, instauró acción de tutela en contra de las entidades mencionadas, por considerar que le estaban vulnerando a la menor los derechos fundamentales al obstaculizar su afiliación al régimen subsidiado, como consecuencia de la omisión atribuida a SALUDCOOP EPS por no reportar su desafiliación del régimen contributivo.
Con fundamento en lo indicado, luego de aludir al delicado estado de salud en que se halla la menor de veinte meses de edad, pide que en garantía de los derechos fundamentales de la misma, se le ordene a la entidad competente desafiliar a la niña de SALUDCOOP y afiliarla de inmediato a una EPS del régimen subsidiado.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Iniciado el trámite judicial mediante auto del pasado 16 de febrero de 2015, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, en su escrito de contestación, después de recordar los dos regímenes que integran el SGSSS, señaló que la Secretaría de Planeación del municipio de residencia del actor es la autoridad competente para atender los mencionados requerimientos, por ello, añade, debe disponerse su desvinculación del empeño tutelar, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Coordinadora Jurídica del CONSORCIO SAYP 2011, administrador de los recursos del FOSYGA, al responder la demanda de tutela, discurrió acerca de la naturaleza jurídica de la entidad, agregando que según lo establecido por el artículo 4º de la Resolución 1433 del 4 de junio de 2011, las modificaciones en la Base de Datos Única de Afiliados –BDUA- por ellos administrada, la deben hacer las EPS y las EOC a las que se encuentren afiliados los usuarios del SGSSS.
Ahora, al examinar el caso concreto, expuso que verificada la BDUA, se pudo evidenciar que la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ, continúa activa en la base del FOSYGA para la EPS SALUDCOOP y, por consiguiente, dicha entidad es la que debe hacer el reporte de rigor. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, aportó respuesta en la que luego de señalar que la competencia para atender la solicitud del accionante, radica en SALUDCOOP EPS, solicitó la desvinculación de la entidad que representa.
Mediante auto del 25 de febrero de 2015, se ordenó integrar el contradictorio con las Secretarías de Planeación Municipal de Armenia y Circasia y fue así como el representante legal de la primera de ellas, allegó contestación en la que luego de recordar la naturaleza jurídica del SISBEN e indicar que la competencia frente al caso del actor radica en su homóloga de Circasia, expuso que revisada la base de datos, se pudo establecer que al señor GUSTAVO ADOLFO GUEVARA y su menor hija LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ, se les hizo encuesta en la enunciada localidad, asignándoseles un puntaje de 30.70
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, debe precisar la Sala en primer lugar, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Tiene de esa manera dicha institución, como características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública, invocada en favor de la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ, se ha establecido que se trata de una usuaria del SGSSS que a raíz de la omisión de SALUDCOOP de desafiliarla del régimen contributivo, en el que se encontraba como adicional de la abuela materna, no ha podido ser afiliada en el régimen subsidiado de salud que es en el que realmente debe estar en consideración a la situación económica de sus progenitores.
Así las cosas, ante el escenario planteado y a fin de contar con los elementos de juicio necesarios para dilucidar el problema jurídico oportunidad, no otro que la posible vulneración a los derechos a la salud y a la seguridad social de la menor en mención, la Sala acudirá a la Resolución 1344 del 4 de junio de 2012 “por la cual se dictan disposiciones sobre el reporte de la información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se efectúan modificaciones a la Base de Datos Única de Afiliados –BDUA-”, concretamente a los artículos 2º, 4º y 5º de la misma que frente a la temática preceptúan: “Artículo 2°.
Actualización de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA. El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, con base en las novedades generadas previamente por parte de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes procederá a efectuar la actualización de los datos básicos de dicha afiliación, en la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA.
“Parágrafo. La actualización de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA, no exime a las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes de la responsabilidad de mantener actualizadas sus bases de datos con la totalidad de la información generada desde el momento de la afiliación o celebración o prórroga de un plan adicional de salud.
“Artículo 4°. Entrega de novedades de actualización y/o corrección de información. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, las novedades de ingresos, y/o un archivo de novedades de actualización y/o corrección de información y/o los archivos relacionados con el proceso de actualización de novedades de traslados o movilidad por cada entidad obligada a reportar, en las estructuras definidas en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución. “1.
Tipo de archivos a entregar por parte de las Entidades en los procesos de actualización de la BDUA. [pic] “2. Plazos para la entrega de los archivos al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. “Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán las novedades de sus afiliados en los horarios que para el efecto determinará el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y de acuerdo con el siguiente calendario: “a) Los procesos de actualización de la BDUA, se realizarán únicamente en las semanas del mes que tengan mínimo 4 días hábiles, y se denominarán “Semana de Proceso BDUA”.
“b) El segundo día hábil de la “Semana de Proceso BDUA”, exceptuando la última semana del mes, las EPS, EOC, las EPSS y las Entidades de Regímenes Especiales y de Excepción, entregarán los archivos S1, R1, E1 y NR con respuesta por parte del administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, el siguiente día hábil en los archivos S2, R2 y E2.
“c) El último día hábil de cada una de las denominadas “Semana Proceso BDUA”, exceptuando la última semana del mes, las EPS, EOC, las EPSS, los Regímenes Especiales y de Excepción y las Entidades de Medicina Prepagada y Administradoras de Planes Adicionales de Salud, entregarán los archivos S4, R4, E4, MC, MA, NC, MS, NS, ME, NE, MP y NP con respuesta por parte del administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, el siguiente día hábil, en los archivos correspondientes a los resultados del proceso de actualización de la BDUA.
“d) El último día hábil de la última “Semana de Proceso BDUA” de cada mes, se realizará el proceso de actualización del Régimen Subsidiado de la BDUA para las Entidades Territoriales, Departamentos que tengan a su cargo corregimientos departamentales y el INPEC, con respuesta el siguiente día hábil. “El calendario de presentación de novedades para la actualización de la BDUA, a que refiere el presente numeral, se resume a partir de los tiempos, entidades y archivos a reportar; tal como se describe en el cuadro que se señala a continuación: [pic] “Parágrafo 1°.
La información remitida por parte de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes se entenderá entregada al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, una vez sea verificada con la malla validadora y posteriormente, la misma sea inscrita a través de la página web del citado administrador y acompañada de la comunicación remisoria firmada por el representante legal o delegado de la entidad que administra la afiliación. “A partir del 1° de noviembre de 2012, se suprimirá la precitada comunicación y los archivos en los cuales conste la información inscrita a través de la página web del administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, deberán ser firmados electrónicamente por el representante legal de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes.
“Parágrafo 2°. El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, en ningún caso, recibirá archivos maestros de ingresos y/o de novedades de actualización y/o correcciones y/o de novedad de traslados y/o movilidad, en fechas distintas a las señaladas en el numeral 2 del presente artículo ni en horas diferentes a las que para el efecto establezca el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.
“Artículo 5°. Calidad de datos de afiliación reportada a la BDUA. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes serán las responsables de la veracidad y calidad de la información reportada al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por lo tanto, dichas entidades deberán velar por su oportuna actualización y/o corrección de información de conformidad con los principios de la administración de datos, previstos en el artículo 4° de la Ley 1266 de 2008 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
“Adicionalmente, las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, serán las responsables de gestionar la plena identificación de los afiliados, de acuerdo con el documento de identificación previsto en la normativa legal vigente respecto a los ciudadanos colombianos y residentes extranjeros y también de mantener actualizado el tipo de documento, número de identificación y la respectiva modificación para su correcto registro en la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA.
“Parágrafo 1°. Las Entidades Territoriales serán las responsables de la identificación de la población especial cuyo documento de identificación no haya sido expedido por parte de la autoridad competente, por lo tanto para su identificación y correspondiente registro en la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA, dichas entidades deberán utilizar los tipos y número de documentos para población del Régimen Subsidiado, previstos en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución. “Parágrafo 2°.
Tratándose de afiliadas al Régimen Subsidiado, las Entidades Territoriales y el Inpec deberán efectuar seguimiento al reporte de las novedades realizadas por parte de las EPS de su jurisdicción, de tal manera que la información sea actualizada correctamente en la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA”. De las normas reseñadas, cuya transcripción resulta necesaria para dilucidar el asunto sometido a consideración de la Sala, se deduce, sin lugar a dudas, que la responsabilidad frente a la desafiliación de la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ del régimen contributivo de salud, que fue solicitada por el progenitor de la misma el 26 de enero de 2015, recae en SALUDCOOP EPS, y de manera subsiguiente, en el FOSYGA, el cual debe proceder a realizar la correspondiente actualización de la BDUA, con base en la información que aquella le suministre.
La Sala, ante la realidad enunciada, debe acceder a las pretensiones de la demanda; por ello, ORDENARÁ a la EPS SALUDCOOP que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a disponer lo necesario para reportar ante el FOSYGA la novedad de desafiliación de la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ del régimen contributivo y además, en aras de la agilidad requerida, se ORDENARÁ al fondo en mención, para que dentro las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción de la aludida la comunicación, realice la correspondiente actualización. Igualmente, con el ánimo de salvaguardar la prevalencia de los derechos de la aludida menor y con fundamento en la información suministrada por el Director de Planeación de esta ciudad, se le ORDENARÁ a la Secretaría de Planeación de Circasia, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas, adelante las gestiones necesarias tendientes a agilizar la afiliación de la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ y de su núcleo familiar al régimen subsidiado de salud.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: TUTELAR los derechos a la salud y a la seguridad social en favor de la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SALUDCOOP que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a disponer lo necesario para reportar ante el FOSYGA la novedad de desafiliación de la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ.
TERCERO: ORDENAR al FOSYGA que dentro las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción de la aludida la comunicación, realice la correspondiente actualización en su base de datos.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría de Planeación de Circasia, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas, adelante las gestiones necesarias tendientes a agilizar la afiliación de la menor LUCIANA GUEVARA GUTIÉRREZ y de su núcleo familiar al régimen subsidiado de salud.
CUARTO: Si la presente decisión no fuere impugnada, remítase la actuación a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión conforme a lo prescrito por el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario