INASISTENCIA ALIMENTARIA/SETENCIA CONDENATORIA/Libertad Probatoria “Por manera que, la misma norma que contiene la descripción general y abstracta de la conducta proscrita por el Legislador, recogida en el fallo de constitucionalidad acabado de relacionar, en el cual se hacen las precisiones enunciadas, permiten advertir con suma claridad, que el funcionario judicial para estructurar la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, debe centrar de manera especial su análisis en establecer si de las pruebas practicadas en juicio, pedidas por la Fiscalía, se demostró que el acusado se sustrajo a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa, por estar consagrada dicha exigencia como elemento normativo estructurante de la conducta punible.
“Así las cosas, en aplicación del principio de libertad probatoria que según el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 caracteriza la actuación procesal penal, con claridad emerge que la Fiscalía acreditó a través de los medios de conocimiento que estimó conducentes, los hechos que consideró pertinentes y útiles para la actuación, como lo son la clase de actividad laboral desempeñada por el procesado y el monto de los recursos que por ella percibe y que permiten concluir, sin duda, que la sustracción por parte del mismo frente a la obligación alimentaria, no se encuentra revestida del carácter injustificado que impide la estructuración de la conducta punible a la luz del artículo 233 del Código Penal.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero veinte de dos mil quince. Radicado 63-130-60-00-081-2013-00781 Acusado HERMES NOLBERTO BENÍTEZ ABRIL Delito Inasistencia Alimentaria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No.020 del 16 de febrero de 2015..
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor HERMES ALBERTO BENÍTEZ ABRIL, contra la sentencia del 2 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Pijao, Quindío, condenó al referido acusado por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria. 2.
H E C H O S La señora EDILMA LONDOÑO AMÉZQUITA, el 16 de julio de 2013, instauró denuncia en contra del señor HERMES BENÍTEZ ABRIL, por cuanto desde el mes de mayo de 2013 se ha sustraído al cumplimiento de la obligación alimentaria que le asiste en favor de su hija K.T.B.L., consistente en el pago mensual de Ochenta Mil ($80.000) Pesos, suma fijada en desarrollo de la audiencia de conciliación llevada a cabo el 18 de mayo de 2013 en la Comisaría de Familia del municipio de Génova, Quindío.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La Fiscalía, en audiencia preliminar celebrada el 29 de noviembre de 2013, le formuló imputación al señor HERMES NOLBERTO BENÍTEZ ABRIL por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, luego de que el Juzgado Promiscuo Municipal en Función de Garantías de Génova lo declarara en contumacia. 3.2. La Fiscalía, el 9 de diciembre de 2013, presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que el Juez Promiscuo Municipal de Pijao surtió el 12 de febrero de 2014; despacho judicial que el 23 de abril de 2014, dio curso a la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa; durante los días 17 de julio y 13 de agosto de 2014 llevó a cabo el juicio oral, emitiendo el sentido del fallo de carácter condenatorio, pronunciamiento conclusivo de instancia que consolidó el 2 de septiembre de 2014.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario a quo, en primer lugar, señaló que no existe duda alguna con respecto a la obligación alimentaria que le asiste al acusado frente a su menor hija K.T.B.L., pues la relación de parentesco se acreditó debidamente con el correspondiente registro civil de nacimiento, aunado al acta de la conciliación celebrada en la Comisaría de Familia de Génova en la que el implicado se comprometió a suministrarle a su hija, la suma mensual de $80.000, más dos mudas de ropa que debía entregar en los meses de julio y diciembre de cada año; documentos que fueron objeto de estipulación probatoria.
Con respecto al incumplimiento por parte del señor BENÍTEZ ABRIL, indica que se allegaron los testimonios de las señoras EDILMA LONDOÑO AMÉZQUITA y FABIOLA AMÉZQUITA quienes en su condición de madre y abuela de la menor, respectivamente, al unísono informaron que aquel no hace ningún aporte para la manutención de la menor K.T., advirtiendo que la primera de ellas es quien le suministra lo necesario con los ingresos que devenga de sus actividades productivas, sustracción que, asevera, es sin justa causa si en cuenta se tiene que las mencionadas deponentes fueron categóricas en adverar que HERMES NOLBERTO, quien no presenta ninguna discapacidad, se desempeña en construcción; información que encuentra respaldo en el estudio socio-económico elaborado por el investigador JHON VICENTE OROZCO WALTEROS, a través del cual, luego de realizadas las labores de verificación de rigor, estableció que el ciudadano en mención, efectivamente, labora en la enunciada actividad devengando una suma mensual de $400.000 y que en tal virtud, para el mes de octubre de 2013, fecha en la cual se hizo la consulta en el Registro RUAF, se hallaba activo en el sistema de afiliación a riesgos profesionales.
De esa manera, después de considerar acreditadas las exigencias previstas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio, le impuso al investigado 32 meses de prisión, multa por el equivalente a 20 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal; finalmente, le negó el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por prohibición expresa del numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN La defensa apeló el fallo. Centra su inconformidad en la concurrencia del ingrediente normativo “sin justa causa”, exigido por el canon 233 del C. P. para la tipificación de la conducta punible de inasistencia alimentaria, señalando para ello que, en su criterio, contrario a lo aducido por el a quo, los testimonios de la madre y abuela de la menor ofendida y del investigador que realizó el estudio socio-económico, no son elementos de juicio suficientes para considerar que su prohijado se ha sustraído injustificadamente de la obligación alimentaria que le asiste para con su descendiente K.T.B.L., pues aun cuando las aludidas deponentes afirman que el implicado trabaja en construcción, lo cierto es que no dan cuenta del monto de los ingresos que recibe por dicha actividad, situación que se hace extensiva al estudio socio-económico en mención, en el que si bien se consignó que sus ingresos ascienden a la suma de $400.000, tal aserción tiene como génesis, posiblemente, la información que la madre del acusado le suministrara al investigador, sin embargo, no existe elemento de juicio alguno que permita corroborar esa aseveración, como tampoco la calidad en que el señor BENÍTEZ ABRIL ejerce su oficio, esto es, si como obrero o de maestro calificado, como para formarse un mejor conocimiento frente a dicho aspecto puntual.
Agrega, de otro lado, que si en gracia de discusión se admitiera que el salario mensual del acusado es de $400.000, debe tenerse en cuenta que ese monto a lo sumo alcanza para cubrir su mínimo vital, pues se trata de una suma irrisoria que en tal virtud no es suficiente para cubrir la obligación alimentaria que le asiste para con su hija y que impone necesariamente la revocatoria del fallo de primer nivel.
6. LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE Después de recordar las precisiones que sobre la naturaleza del delito de Inasistencia Alimentaria hiciera esta Corporación en sentencia del 6 de junio de 2013, expediente radicado bajo el número 2009-00095, sostuvo que dada la prevalencia que ostentan los derechos de los niños, no resultan admisibles los planteamientos de la Defensa, quien en abierto desconocimiento de postulados de derecho internacional, olvida que en la referida conducta punible el dolo no está representado exclusivamente en la sustracción de la obligación alimentaria, sino también, en el hecho de no realizar ninguna acción positiva tendiente a dejar de incurrir en la omisión, de donde se desprende entonces, que la actitud pasiva que asuma el sujeto activo de la conducta, no es justa causa.
Finalmente, luego de señalar que la referida situación no es predicable en este caso porque a través de los testimonios de la madre y abuela de la niña y del investigador, se logró establecer que el acusado trabaja en construcción, agregó que el argumento del censor en el sentido de que no se acreditó con certeza el monto de los ingresos del investigado, no puede ser acogido porque tal circunstancia no está prescrita como ingrediente normativo en el tipo penal de inasistencia alimentaria.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura está dirigida a señalar que en desarrollo del juicio oral no se probó la existencia de la conducta punible de Inasistencia Alimentaria como la responsabilidad penal del acusado, esto es, que no se hallan plenamente demostradas las exigencias a las que alude el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que se profiera en contra del señor BENÍTEZ ABRIL sentencia condenatoria.
Teniendo en cuenta que la controversia versa exclusivamente sobre la acreditación del ingrediente normativo del tipo consistente en la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria, antes de ingresar en la valoración de los elementos de juicio allegados a la actuación y con el fin de contar con el marco conceptual al que se debe ceñir dicha actividad judicial frente a esta clase de ilicitudes, necesario es recordar que la Carta Política Colombiana en su canon 42 consagra que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que si bien la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, también lo es que ostenta el deber de responder por sus alimentos mientras sean menores o impedidos, que no solo comprende la alimentación en sí misma considerada sino igualmente el deber de velar por su salud, seguridad social, educación, cultura y recreación, aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral como lo precisa la regla 44 ibídem.
Bajo esa óptica, y frente a la responsabilidad del autor en la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, el legislador la previó para quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos”, queriendo significar con ello, que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre que se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, es decir, cuando el deber se deja de cumplir de manera infundada e inexcusable.
La H. Corte Constitucional, en Sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997 con Ponencia del H. M. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, declaró exequible el enunciado ingrediente normativo; fallo en el cual se concluyó, que quien incumple sus deberes determinado por una “justa causa”, no puede ser declarado responsable del delito de Inasistencia Alimentaria.
Así lo aseveró la enunciada Alta Corporación, al indicar: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (…) “La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
(…) “Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
“Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); …….” Y añadió: “En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. “Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
“También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. “La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).” Los antecedentes acabados de reseñar, llevaron a la Colegiatura encargada de la guarda de la Carta Política a consignar las siguientes conclusiones: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad -ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
“Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. “ De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
“Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido” de manera inequívoca, expresa y clara. “Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”.
“La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria”. Por manera que, la misma norma que contiene la descripción general y abstracta de la conducta proscrita por el Legislador, recogida en el fallo de constitucionalidad acabado de relacionar, en el cual se hacen las precisiones enunciadas, permiten advertir con suma claridad, que el funcionario judicial para estructurar la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, debe centrar de manera especial su análisis en establecer si de las pruebas practicadas en juicio, pedidas por la Fiscalía, se demostró que el acusado se sustrajo a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa, por estar consagrada dicha exigencia como elemento normativo estructurante de la conducta punible.
La Fiscalía, en tratándose del caso que nos ocupa, como acertadamente lo concluyó el a quo, acreditó de manera fehaciente que el acusado HERMES NOLBERTO BENÍTEZ ABRIL ha incumplido la obligación alimentaria que le asiste para con su menor hija K.T.B.L. por una mera liberalidad, pues a pesar de que se desempeña en construcción como al unísono lo sostuvieron las señoras EDILMA LONDOÑO AMÉZQUITA y FABIOLA AMÉZQUITA, en su orden, madre y abuela de la menor y, como lo corroboró el investigador JHON VICENTE OROZCO WALTEROS, no solo en desarrollo de las labores de vecindario, sino además al realizar la correspondiente consulta en el Registro RUAF en el cual figura activo en el sistema de afiliación de riesgos profesionales, no ha realizado el más mínimo esfuerzo por cumplir con el deber que le es exigible, el cual comprende no solo el aporte pecuniario, sino también, el amor, el cuidado y el cariño, entre otros aspectos.
Ahora, el recurrente aduce que la afirmación contenida en el estudio socio- económico en el sentido de que BENÍTEZ ABRIL por dicha labor devenga la suma de $400.000 carece de credibilidad porque al mismo no se aportaron entrevistas ni otras actividades de verificación, desde ya debemos indicar que tal argumento no es de recibo, pues además de que el mismo fue realizado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, cuya idoneidad y transparencia no fue desvirtuada en la actuación, el funcionario en mención explicó de manera clara la ciencia de su dicho y así, comunicó que quien le suministró la información con respecto al monto de los ingresos, fue la señora MARÍA MARGARITA ABRIL, madre del acusado, ciudadana que por el parentesco y cercanía con el mismo se encuentra en condiciones de conocer una información privilegiada como lo es el salario que aquel devenga, de ahí que las restantes labores de verificación que la defensa echa de menos, no tengan la virtualidad de poner en tela de juicio esa manifestación, en la medida que las personas ajenas al entorno familiar de un individuo, difícilmente pueden aportar información valiosa sobre dicho aspecto puntual que, como lo advirtió la Fiscalía, no es un ingrediente normativo del tipo, como el antedicho sujeto procesal erradamente parece entenderlo.
Así las cosas, en aplicación del principio de libertad probatoria que según el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 caracteriza la actuación procesal penal, con claridad emerge que la Fiscalía acreditó a través de los medios de conocimiento que estimó conducentes, los hechos que consideró pertinentes y útiles para la actuación, como lo son la clase de actividad laboral desempeñada por el procesado y el monto de los recursos que por ella percibe y que permiten concluir, sin duda, que la sustracción por parte del mismo frente a la obligación alimentaria, no se encuentra revestida del carácter injustificado que impide la estructuración de la conducta punible a la luz del artículo 233 del Código Penal.
La señalada conclusión, no sufre variación por la percepción personal y subjetiva del recurrente en el sentido de que la suma de $400.000 es ínfima y en esa medida, no resulta suficiente para cubrir la obligación alimentaria que al procesado le asiste, pues, aunado a que en desarrollo de la diligencia de conciliación llevada a cabo el 18 de mayo de 2013 ante la Comisaría de Familia de Génova, fue el propio acusado quien consciente de su situación económica, manifestó estar en capacidad de sufragar la referida cuota, debe observarse que de acuerdo con lo consignado en el informe socio-económico, según lo indicado por la progenitora del mismo, reside en una casa propia y aproximadamente paga la suma de $100.000 por concepto de servicios públicos, de donde se desprende entonces que hecho el balance de rigor, sus ingresos le alcanzan no solo para cubrir su mínimo vital, sino también, para contribuir con la manutención de su hija K.T.B.L.; incluso, bien pudo brindarle a la menor una asistencia acorde con sus ingresos, así estuviese por debajo del compromiso adquirido, ello como una señal inequívoca de que ciertamente su interés era el de cumplir con su deber alimentario y de todo orden respecto de su descendiente.
La Sala, consecuente con lo probado en cuanto que el señor BENÍTEZ ABRIL sin justa causa se ha sustraído de la obligación alimentaria que le asiste frente a su hija K.T.B.L., CONFIRMARÁ la decisión recurrida. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Pijao, Quindío, condenó al señor HERMES NOLBERTO BENÍTEZ ABRIL por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario