PRINCIPIO DE PRECLUSIVIDAD/DESCUBRIMIENTO PROBATORIO EN AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN “Frente al descubrimiento del elemento material probatorio que dio origen al presente proceso, debe precisarse que la omisión de la Fiscalía sobre el particular no comporta irregularidad alguna, toda vez que dado el carácter ilícito de las sustancias estupefacientes, una vez se realiza su incautación y se extraen las muestras para las experticias de rigor, los remanentes pasan a custodia del Almacén de Evidencias de la Fiscalía, donde posteriormente son objeto de destrucción, quedando entonces como soporte del hallazgo de la sustancia y de la naturaleza de la misma, el acta de incautación y los dictámenes respectivos “A similar conclusión, se arriba con respecto a la omisión del señor Fiscal de exhibir el acta de destrucción del remanente del estupefaciente incautado en la residencia de la acusada, toda vez que, sumado a que el funcionario en mención informó que en observancia de lo consagrado en el artículo 262 ídem, dicha situación tuvo ocurrencia, afirmación que no resulta cuestionable porque se trata de un servidor público que en ejercicio de sus funciones está dando cuenta de un suceso del que tiene pleno conocimiento y porque el defensor no aportó elemento de juicio alguno que permita afirmar lo contrario, la expresada falta de exhibición carece de incidencia alguna en la actuación, habida cuenta que los peritos fueron categóricos en determinar la cantidad de sustancia que recibieron y la naturaleza de la misma, así como la disposición final que de ella hicieran.
PRINCIPIO DE PRECLUSIVIDAD/LEGALIDAD DE LA DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y FALTA DE REGISTRO FOTOGRÁFICO. “Frente a dicho particular, debemos puntualizar que de conformidad con lo prescrito por el artículo 225 del C. de P. P. dicha labor no hace parte de las reglas que deben seguirse para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento; el control que la defensa pretende que se efectúe en esta instancia, ya se surtió ante el Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, el 16 de agosto de 2012 y por consiguiente, en aplicación del principio de preclusividad de las fases procesales, era esa la oportunidad con la cual contaba para discutir la inquietud que ahora pretende revivir.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero doce de dos mil quince. Radicado 63-130-60-00-081-2012-00882 Acusada ALBENIZ CORTÉS CABRERA Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 015 del 9 de febrero de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora ALBENIZ CORTÉS CABRERA, contra la sentencia del quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó a la referida acusada por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
H E C H O S A las seis de la mañana (6:00 A. M.) del 16 de agosto de dos mil doce (2012), acatando orden de registro y allanamiento impartida por el Fiscal Trece Seccional con sede en la ciudad de Calarcá, personal adscrito a la SIJIN llevó a cabo la referida diligencia en la casa 18 de la Manzana C, Barrio Porvenir, en cuyo desarrollo, en la cocina, dentro de la parrilla de la nevera, ubicada en la parte trasera de la misma, en una bolsa plástica hallaron cincuenta (50) papeletas de cocaína, tal como se estableció con base en la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH-, cuyo peso alcanzó, de acuerdo con la respectiva prueba de pesaje, los 5.5 gramos- neto; por virtud del enunciado hallazgo fue capturada la señora ALBENIZ CORTÉS CABRERA, quien atendió el procedimiento oficial.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juez Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Calarcá, el 16 de agosto de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión de la implicada; entre tanto, la Fiscalía puso en conocimiento de la misma que le formulaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el inciso 2º del canon 376 del Código Penal, en la modalidad de conservar, cargo aceptado por la investigada; finalmente, como quiera que la Fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, la señora CORTÉS CABRERA fue puesta en libertad inmediata. 3.2.
Aceptada a la implicada la retractación del allanamiento, el 5 de febrero de 2013; la Fiscalía, el 15 de febrero de 2013, presentó el escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia de formulación que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá surtió el 4 de abril de 2013; asimismo, dio curso a la audiencia preparatoria el 7 de mayo del mismo año, en la cual dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y Defensa; el 2 de mayo de 2014 celebró el juicio oral, emitiendo fallo de carácter condenatorio, cuyo pronunciamiento consolidó el 15 de julio de 2014.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de las pruebas recaudadas en el juicio y las alegaciones finales, concluye que frente a la materialidad de la conducta atribuida no emerge duda alguna toda vez que la conservación de estupefacientes por parte de la implicada, se acreditó con el informe ejecutivo que contiene los resultados de la diligencia de registro y allanamiento, con las actas de inspección a lugares, de registro y allanamiento y de incautación y con los testimonios del miembro de la SIJIN JHON JAIRO RAMÍREZ PALACIO, quien realizó el aludido procedimiento y el de los peritos CRISTIAN FERNANDO MARULANDA y MARÍA FERNANDA MEDINA, quienes determinaron que la sustancia que conservaba la implicada, era cocaína con un peso neto de 5.5 gramos, medios de conocimiento que analizados en forma conjunta, permiten corroborar la mismidad del elemento material probatorio que la defensa cuestiona infundadamente.
Ahora, al examinar el aspecto subjetivo de la ilicitud, señaló que son los mismos elementos de juicio reseñados, los que permiten concluir que la señora CORTÉS CABRERA ejecutó el comportamiento descrito por el Legislador en el artículo 376 inciso 2º del C. P., en la modalidad de conservar, pues no existe duda alguna frente al hallazgo de la sustancia ilícita en la nevera ubicada en la cocina del inmueble en el que ella residía, sin que, resalta, los argumentos expuestos por la defensa en el sentido de cuestionar la orden de registro y allanamiento y la diligencia misma por la presencia de los menores que acompañaban a la procesada, tengan la potencialidad de enervar la validez del procedimiento, pues en la orden estaba plenamente identificado el inmueble y la diligencia se hizo en la primera planta, sin que exista en la actuación evidencia acerca de la presencia de los menores, como que además, ninguna constancia se dejó sobre el particular, y a pesar de que ninguna otra persona mayor acompañaba a la implicada, no fue necesaria la presencia del personal del ICBF, como debió haber ocurrido en caso de ser cierta aquella aserción. Así las cosas, al considerar reunidos los presupuestos exigidos por el canon 381 del C. de P. P. para la emisión de sentencia condenatoria, el juzgador le impuso a la señora CORTÉS CABRERA una pena equivalente a 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV; además, le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le otorgó el sustituto de la prisión domiciliaria.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó la sentencia. Señala que su pretensión está encaminada exclusivamente a obtener la declaratoria de nulidad de la actuación por los diferentes vicios que se presentaron a lo largo de la misma y que vulneran los derechos de defensa y al debido proceso de su prohijada. Resalta, dentro de las irregularidades denunciadas, (i) la imposibilidad de interrogar a los policiales que intervinieron en el procedimiento, toda vez que el a quo le negó dicha prueba bajo el argumento de que los funcionarios en mención eran testigos de la Fiscalía y en tal virtud contaba con la posibilidad de contrainterrogarlos;
(ii) la omisión de la Fiscalía de descubrir en la audiencia de formulación de acusación el elemento material probatorio que suscitó el presente proceso, así como la cadena de custodia y el acta de destrucción del mismo, y (iii) la falta en que incurrieran los miembros de la SIJIN que adelantaron la diligencia de registro y allanamiento, al no realizar ningún tipo de registro fotográfico, ni iniciar el protocolo de cadena de custodia.
Con fundamento en los planteamientos relacionados, solicita que de conformidad con la previsión inserta en el artículo 457 del C. de P. P., se declare la nulidad de la actuación, inclusive, desde la audiencia de formulación de imputación.
6. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO NO RECURRENTE La señora representante del Ministerio Público, como no impugnante, en primer lugar, señaló que la falencia argumentativa en que incurrió la Defensa en desarrollo de la audiencia preparatoria para lograr que le decretaran como prueba directa los testigos de la Fiscalía, ahora no puede aducirla como afectación al derecho de defensa y al debido proceso, por tratarse de un tema decantado, debatido y resuelto en la aludida diligencia. A similar conclusión, precisa, se arriba con respecto a la presunta imposibilidad de controvertir la naturaleza del alucinógeno incautado, pues si esa era su pretensión, bien pudo someter la sustancia a una nueva valoración, si en cuenta se tiene que, en su criterio, al no haberse exhibido el acta de incautación, no se cumplió con ese deber legal; no obstante, resalta, los planteamientos de la defensa sobre ese particular son contradictorios, toda vez que demanda simultáneamente que exista la sustancia para la experticia en mención y la exhibición del acta de destrucción de rigor.
Así, tras recordar los principios que orientan las nulidades, recuerda que la discusión planteada por la defensa fue aclarada en debida forma en las correspondientes fases procesales y en tal virtud, se debe confirmar el fallo de condena.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de conformidad con los planteamientos signados por el impugnante, desde ya debe indicar que se abstendrá de revisar el primer reparo por cuanto se trata de una discusión que fue zanjada mediante el interlocutorio proferido el 7 de mayo de 2013 en desarrollo de la audiencia preparatoria, a través del cual el funcionario de primer nivel negó la solicitud de decretar como prueba directa de la defensa el testimonio de los policiales que participaron en el procedimiento, pues si se analizan los registros se advierte que en esa oportunidad quedó conforme con la decisión que en tal sentido se adoptó, al punto que frente a dicha negativa no interpuso recurso alguno; por ello, pretender revivir el debate no resulta admisible so pena de atentar contra los principios de seguridad jurídica, preclusividad, debido proceso, legalidad y formas propias de cada juicio que caracterizan la actuación procesal.
Ahora, en la medida que los dos reparos restantes están encaminados a demandar la nulidad de la actuación por la presunta vulneración de los derechos de defensa y al debido proceso, producto de la supuesta omisión de la Fiscalía de descubrir en la audiencia de formulación de acusación el elemento material probatorio que suscitó el presente proceso, así como la cadena de custodia y el acta de destrucción del mismo y de la falta en que los miembros de la SIJIN que adelantaron la diligencia de registro y allanamiento incurrieron al no realizar el registro fotográfico, necesario es recordar los principios que rigen la referida institución procesal, efecto para el cual de importancia resulta traer a colación lo precisado sobre la temática por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia del 26 de octubre de 2011, con ponencia del H. M. Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, dentro del expediente radicado bajo el No. 32143, en la cual, en su parte pertinente, se indicó: “… la Sala[1] tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
“En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
(…) “Una tal postura no corresponde a lo dispuesto por el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. “Cuando la norma alude a los “aspectos sustanciales”, dice relación no a la violación de otras garantías fundamentales distintas del debido proceso constitucional, sino a la entidad del vicio detectado, pues en materia de nulidades procesales no se trata de decretar la ineficacia de lo actuado tras advertir la existencia de cualquier irritualidad, asaz, irrelevante, sino tan sólo de aquellas que puedan comprometer severamente la estructura conceptual del modelo de enjuiciamiento penal, o las garantías constitucionalmente establecidas a favor de las partes e intervinientes en el proceso”.
El Tribunal, en consideración a la indicado y contrario a lo expuesto por el censor, deduce que los vicios relacionados en el memorial de impugnación no tienen la potencialidad de afectar la estructura básica del proceso penal, ni las garantías establecidas por la norma Superior a favor de los sujetos procesales y en esa medida, la solicitud elevada en tal sentido carece de vocación de prosperidad, como se pasa a examinar.
Así, frente al descubrimiento del elemento material probatorio que dio origen al presente proceso, debe precisarse que la omisión de la Fiscalía sobre el particular no comporta irregularidad alguna, toda vez que dado el carácter ilícito de las sustancias estupefacientes, una vez se realiza su incautación y se extraen las muestras para las experticias de rigor, los remanentes pasan a custodia del Almacén de Evidencias de la Fiscalía, donde posteriormente son objeto de destrucción, quedando entonces como soporte del hallazgo de la sustancia y de la naturaleza de la misma, el acta de incautación y los dictámenes respectivos En ese orden de ideas, en el presente asunto, se recuerda, contrario a lo manifestado por el apelante, el Investigador de la SIJIN, JHON JAIRO RAMÍREZ PALACIO, quien participó en la audiencia de registro y allanamiento agotada en la residencia de la acusada, esto es, la casa No. 18 de la Manzana C del Barrio Porvenir de Calarcá, en estricto acatamiento de la previsión inserta en el artículo 254 del C. de P. P. una vez encontrada e incautada la sustancia, dio inicio a la cadena de custodia, sin que exista elemento alguno que permita desvirtuar su mismidad.
El mencionado servidor, en la parrilla de la nevera, ubicada en la parte trasera de la misma, descubrió una bolsa plástica de color negro, contentiva de cincuenta envoltorios de papel cuaderno con sustancia en polvo de características similares a la cocaína y/o sus derivados, procediendo a su incautación y fue así como la señora ALBENIZ CORTÉS CABRERA, dando fe del referido hallazgo, sin dejar observación alguna, suscribió las actas de registro y allanamiento, inspección a lugares y de incautación, en las que claramente se relacionaron los pormenores de lo acontecido en desarrollo de la diligencia. Posteriormente, agotado el proceso de judicialización de rigor, el citado investigador procedió a solicitarle al señor CRISTIAN FERNANDO MARULANDA, la realización de la prueba de identificación preliminar homologada sobre dicha sustancia; servidor que después de atender dicha petición, elaboró el informe correspondiente, en el cual, acatando el contenido del artículo 260 ibídem, de manera expresa consignó que recibió del patrullero JHON JAIRO RAMÍREZ PALACIO el elemento material probatorio relacionado, “mediante cadena de custodia debidamente rotulado y embalado” y detalló el método empleado para establecer la naturaleza de la sustancia, con la precisión de que para dicho efecto tomó dos mínimas cantidades y además una muestra que remitió al Laboratorio de Medicina Legal solicitando el análisis de confirmación de rigor.
El perito en PIPH, logró establecer a través de la referida prueba que la sustancia incautada en el inmueble en el que residía la procesada, correspondía preliminarmente a cocaína y/o sus derivados con un peso neto de 5.5 gramos. El perito, luego de elaborado el señalado dictamen, dispuso la remisión de la muestra relacionada a LABICI Pereira para los fines enunciados, la cual fue recepcionada por la química MARÍA FERNANDA MEDINA VIANA, quien después de precisar que recibió la muestra embalada y rotulada, informó que luego de aplicar los reactivos necesarios, confirmó que la muestra, que tenía un peso de 1.9 gramos, correspondía efectivamente a cocaína; de ahí que la posición asumida por el censor, encaminada a desvirtuar el seguimiento del protocolo de cadena de custodia, no resulte admisible por tratarse de un reparo infundado, pues aunado a que no aportó elemento de juicio alguno que permita desvirtuar la naturaleza y cantidad de la sustancia incautada y por ende, su mismidad, las pruebas allegadas al plenario permiten establecer que el protocolo de cadena de custodia se siguió de manera estricta, sin que el hecho de que no se haya descubierto sea óbice para predicar que no se llevó a cabo, toda vez que en ejercicio de la libertad probatoria que caracteriza nuestro sistema procedimental penal por virtud de lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, su acreditación se podía realizar por cualquiera de los medios establecidos por el Legislador y en ese orden de ideas, el Fiscal lo demostró adecuada y suficientemente con los medios de prueba relacionados, esto es, con los testimonios de (i) JHON JAIRO RAMÍREZ PALACIO, con quien, se reitera, se introdujeron las actas de registro y allanamiento, inspección a lugares y de incautación;
(ii) CRISTIAN FERNANDO MARULANDA, investigador con el que se introdujo el dictamen de PIPH y (iii) MARÍA FERNANDA MEDIA VIANA, química forense con quien se incorporó el dictamen definitivo sobre la sustancia. A similar conclusión, se arriba con respecto a la omisión del señor Fiscal de exhibir el acta de destrucción del remanente del estupefaciente incautado en la residencia de la acusada, toda vez que, sumado a que el funcionario en mención informó que en observancia de lo consagrado en el artículo 262 ídem, dicha situación tuvo ocurrencia, afirmación que no resulta cuestionable porque se trata de un servidor público que en ejercicio de sus funciones está dando cuenta de un suceso del que tiene pleno conocimiento y porque el defensor no aportó elemento de juicio alguno que permita afirmar lo contrario, la expresada falta de exhibición carece de incidencia alguna en la actuación, habida cuenta que los peritos fueron categóricos en determinar la cantidad de sustancia que recibieron y la naturaleza de la misma, así como la disposición final que de ella hicieran.
La Sala, descartada la trascendencia que el impugnante pretendió atribuirle infructuosamente al reparo enunciado, procederá a pronunciarse frente al segundo planteamiento, orientado a cuestionar la legalidad de la diligencia de registro y allanamiento como consecuencia de la omisión de hacer un registro fotográfico en desarrollo de la misma por parte de los miembros de la SIJIN que adelantaron el procedimiento.
Frente a dicho particular, debemos puntualizar que de conformidad con lo prescrito por el artículo 225 del C. de P. P. dicha labor no hace parte de las reglas que deben seguirse para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento; el control que la defensa pretende que se efectúe en esta instancia, ya se surtió ante el Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, el 16 de agosto de 2012 y por consiguiente, en aplicación del principio de preclusividad de las fases procesales, era esa la oportunidad con la cual contaba para discutir la inquietud que ahora pretende revivir; por ello, la Sala no ahondará en el estudio de la temática.
El Tribunal, en la medida que las omisiones referidas por la defensa no tienen la virtualidad de afectar la estructura básica del proceso, ni las garantías constitucionalmente establecidas a favor de los sujetos procesales, despachará desfavorablemente la solicitud de nulidad por él elevada y consecuencialmente, CONFIRMARÁ el fallo impugnado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del quince (15) de julio de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó a la acusada ALBENIZ CORTÉS CABRERA por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Cfr. por todos, auto de casación de junio 9 de 2008.
Rad. 29092