RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Ref.: Exp. No. 63-001-31-03-001-2012-00259-01(0154) Armenia, Quindío, diecisiete de febrero de dos mil catorce Aprobado en Acta de discusión No. 08 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 27 de febrero de 2014, decisión proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Armenia en Descongestión, que desató la primera instancia del proceso ordinario promovido por Claudia Ibeth González Fresneda y Luis Fernando Ospina Arias contra Saludcoop E.P.S. Armenia, la Clínica Saludcoop Armenia S.A. y Jorge Darío Robledo Hincapié.
ANTECEDENTES 1. Los demandantes pretendieron que se declarara civilmente responsables a los demandados por la muerte intrauterina del hijo común de aquellos; solicitaron el resarcimiento del daño emergente, por la suma de $6.000.000 –“gastos ocasionados con la espera del bebé” (fl. 116 c.1)-, $5.000.000 por gastos futuros, “por concepto de atención sicológica a los demandantes, exámenes especializados para desvirtuar diagnóstico erróneo a la madre” (ib.); el lucro cesante se estimó en la demanda en la suma de $15.000.000, dejados de percibir por Claudia Ibeth González Fresneda como contadora pública durante la afectación emocional de ella, todo lo anterior con indexación monetaria.
Por perjuicios morales se reclamó la suma de 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. Los numerosos hechos presentados como plataforma fáctica de las pretensiones admiten la siguiente síntesis: 1. Luis Fernando Ospina Arias se encuentra afiliado a Saludcoop E.P.S. como cotizante cabeza de familia, desde el 5 de febrero de 2007, al igual que su esposa Claudia Ibeth González Fresneda, ella en calidad de beneficiaria desde el 10 de septiembre de 2007. 2.
Luego del diagnóstico de embarazo, Claudia Ibeth González Fresneda acudió el 14 de julio de 2009 a la E.P.S. demandada, que inició los controles prenatales a través del médico Jorge Darío Robledo Hincapié. 3. El 15 de julio de 2009 se practicó un estudio de ecografía obstétrica abdominal, en la Clínica Saludcoop Armenia, que arrojó como resultado que el embrión estaba vivo y que la paciente tenía útero bicorne con reacción desigual en el izquierdo, situación que originó incertidumbre y la consulta con otro médico de nombre Óscar Elías Zuluaga Cortés, que diagnosticó una gestación de 10,1 semanas de edad, con feto y placenta vistos normales. 4.
La demanda recoge el itinerario completo de atenciones médicas a partir del 21 de julio de 2009 hasta el desembarazo por la muerte del nasciturus, el 2 de febrero de 2010, destacando la ganancia de peso de la paciente, la altura uterina y algunos datos de la evolución del embarazo, en especial, que los controles arrojaban bajo peso y tamaño del feto para la edad gestacional, “pues entre la ecografía realizada el día 03 (sic) de diciembre de 2009 y la realizada el 28 de diciembre de 2009 no hay aumento del tamaño fetal” (fl. 118 c.1). 5.
El día 22 de enero de 2010, la demandante acudió a nuevo control, esta vez con la galeno María Cristina Jiménez Delgado ante la ausencia del médico de todos las demás atenciones, Dr. Jorge Darío Robledo Hincapié; se consigna en la historia clínica, según la demanda, como signos de alarma “edema, cefalea, fosfenos, acufenos, sangrado amniorrea.
Disminución de movimientos fetales, síntomas urinarios y flujo fétido” (fl. 119 c.1). 6. El 29 de enero de 2010, la madre volvió al control con la médico general, que dispuso monitoreo por gineco-obstetra “por disparidad EG”, ante la severa restricción en el crecimiento intrauterino con diferencia de cuatro semanas respecto del esperado, además del incremento del peso de la paciente de más de 18 kilos, sin que produjera el despliegue de las medidas adecuadas en la atención del caso ante “la gravedad de la pérdida del bienestar fetal” (fl. 119 c.1). 7.
El 2 de febrero de 2010, la embarazada empezó a sentir dolores durante el día, que se recrudecieron en la noche, situación que originó la consulta por urgencias a las 8:50 p.m. a la Clínica de Saludcoop Armenia S.A. y la atención a las 10:09 p.m. por parte de la médico Sandra Milena Ramírez Rodríguez, que consignó en la historia clínica “útero grávido feto único cefálico FCF (frecuencia cardiaca fetal) 150 por minuto, movimientos fetales presentes, actividad uterina 3X10X40 seg++” (fl. 120 c.1). 8.
A pesar de lo anterior, hacia las 11:15 p.m. la paciente es enviada al tercer piso de la Clínica con dos enfermeras para un monitoreo, que sugiere ausencia de movimiento fetal; el médico gineco-obstetra Germán Eugenio Osorio Chica practicó una ecografía y explicó en tono descortés, según la demanda, que el bebé “está muerto, lleva como cinco (5) días muerto, mírelo, mírelo (…) es que parece un embarazo de 7 meses” (fl. 120 c.1) y allí mismo se realizó el procedimiento de desembarazo, “mientras la señora Claudia Ibeth destrozada, veía cómo pasaban las demás madres, felices con sus bebés entre los brazos a medida que iban dando a luz, los escuchaba llorar, etc.” (fl. 120 c.1). 9.
El 4 de marzo de 2010 se conocieron los resultados de patología, que dictaminaron que la muerte ocurrió con anterioridad mayor a 48 horas, es decir, antes de que la doctora Sandra Milena Ramírez, consignara el “exabrupto” en la historia clínica, según la cual había movimientos fetales y frecuencia cardíaca de 150 latidos por minuto. 10.
La mayor negligencia se presentó por parte del médico Jorge Darío Robledo Hincapié –médico que atendió todos los controles desde el 14 de julio de 2009 hasta enero de 2010-, por no haber observado por todos los medios disponibles, los signos de bajo peso en el bebé y otros que señalaban que se trataba de un embarazo de alto riesgo, omisión que impidió adoptar las medidas y el manejo adecuado –lex artis -. 11.
Según la demanda, los signos de alarma omitidos son el bajo peso del bebe, el útero bicorne con reacción desigual en el izquierdo y el incremento exagerado del peso de la madre, que señalaban un embarazo de alto riesgo y el procedimiento adecuado para procurar el normal desarrollo del mismo. 3. Los demandados contestaron separadamente así: 1.
Clínica Saludcoop Armenia S.A. admitió total o parcialmente algunos hechos de la demanda; se opuso a las pretensiones declaratorias y a las modalidades de reparación pretendidas, porque “tanto la Clínica Saludcoop Armenia S.A. como su cuerpo médico adscrito atendieron en debida forma la sintomatología presentada por la señora González Fresneda, así como estuvo atento a su evolución por lo que no ha existido responsabilidad no cumplida durante la prestación de servicios que configure la imputación o derecho indemnizatorio perseguido” (fl. 161 c.1).
Invocó la Ley 100 de 1993 respecto de la atención en salud, normas sobre la historia clínica, jurisprudencia sobre el nexo de causalidad, carga de la prueba y apoyo doctrinario acerca de la obligación de medio. Propuso como excepciones, la necesidad de la prueba de la culpa, la exigencia de obligaciones de medio, la inexistencia de causalidad médico legal, discrecionalidad técnico científica y excesiva tasación de pretensiones. 2.
Jorge Darío Robledo Hincapié admitió algunos hechos, negó otros y requirió prueba para los demás, se opuso a todas la pretensiones; planteó como excepciones, los medios de “falta de personalidad en el demandado o excepción en la causa por pasiva (sic)” (fl. 153 c.1), por falta de coincidencia en los registros médicos señalados en la demanda;
“incompetencia de jurisdicción” porque estimó que el asunto correspondía a un proceso civil y no laboral; “falta de nexo de causalidad”, porque no se tuvo en cuenta que hubo otro profesional de la salud durante el tratamiento; “buena fe de la parte demandada”, en tanto el médico tuvo la conciencia de que no existía peligro alguno en el desarrollo del embarazo, pues la gestación era normal. 3.
Saludcoop E.P.S. resistió las pretensiones, para lo cual desconoció algunos hechos, negó otros y exigió prueba de los demás; explicó que la demandante estaba afiliada en salud desde el 1º de abril de 2007 y que ninguna solidaridad existe entre la entidad y las I.P.S. que contrata, pues aquella espera “que actúen dentro de los marcos legales, éticos y científicos y en casos de apartarse de ellos, esto conlleva una violación de sus deberes contractuales que solo a quien los incumplió debe generarle consecuencias en el marco de la responsabilidad” (fls. 175 y 176 c.1).
Insistió en que las E.P.S. no prestan servicios médicos de manera directa y material; desde tal perspectiva, sostuvo, dichas sociedades carecen de responsabilidad, pues las I.P.S. son los entes que brindan autónomamente los servicios médicos y se incluyen en “la red de prestadoras conformadas por la EPS, y fue realizado por el equipo de salud adscrito a ésta en su departamento médico” (fl. 176 c.1); el censor resaltó las diferencias entre E.P.S. e I.P.S. en el propósito de mostrar la intervención de cada una, en la atención médica de la paciente y descartar de allí, la responsabilidad atribuida a la demandada.
Argumentó la carencia de pruebas sobre el nexo causal entre los actos de la E.P.S. y la posible causa de los perjuicios reclamados en las pretensiones, así como reprochó el reconocimiento de los daños morales por falta de prueba sobre los mismos. 4. La sentencia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva del demandante Luis Fernando Ospina Arias; también estimó la responsabilidad pretendida y condenó a los demandados por concepto de daño emergente en la suma de $1.173.323 y por perjuicios morales, la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aunque tuvo por probada la tasación excesiva de perjuicios y reconoció a favor de los accionados, la suma de $482.668.
En cuanto a la legitimación en la causa, la sentencia desconoció tal aptitud en Luis Fernando Ospina Arias, pues siendo contractual la acción ejercida, ninguna prueba concreta (registro civil) se aportó del matrimonio de aquel con Claudia Ibeth González Fresneda, para tenerlo “como padre del que estaba por nacer” (fl. 304 vto. c.1). De cara a la responsabilidad, la juez asumió como de medio la obligación contractual del galeno en la prestación del servicio médico; tomó los elementos generales de la responsabilidad para verificar las piezas probatorias arrimadas al expediente.
En esta última indagación, encontró el formulario de afiliación a la E.P.S., el diagnóstico del estado de embarazo, los controles prenatales; para la juez resultó central, el dictamen pericial practicado, que arrojó la falta de diligencia en el diagnóstico de un embarazo de alto riesgo (sobrepeso en la madre y crecimiento del feto según edad gestacional), que según la juzgadora impidió llevar a buen término la gestación. Descartó el daño emergente derivado del ajuar, la cuna y el coche, pues de acuerdo con la juez, no implicaron pérdida económica en tanto ingresaron al haber de la demandante, tampoco los gastos notariales, recargas de celular y facturas de correo, por falta de relación con el que estaba por nacer.
La prosperidad de la excesiva tasación de los perjuicios vino de la exagerada estimación del daño emergente, que superó en más del 50%, la que resultó concedida (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). 5. Ambas partes presentaron apelación respecto de las decisiones desfavorables. 1. Los demandantes solicitaron modificación de los numerales 1º (legitimación en la causa) y 5º (monto de las condenas a los demandados) y revocación del numeral 3º (excesiva tasación de perjuicios) de la sentencia; a ese propósito, explicaron que nunca se controvirtió la paternidad del nasciturus; en últimas, protestaron porque no se acudió a las pruebas de oficio para suplir dicha carencia, sostuvo que hubo exceso ritual manifiesto.
En cuanto al reconocimiento del lucro cesante, sostuvieron que la demandante es una contadora pública, que acreditó ingresos por $1’500.000, suma que multiplicada por el tiempo que ella estuvo en terapia, arroja cerca de $10’00.000. Relativo al daño emergente, estimó que la atención sicológica y los exámenes especializados para desvirtuar el diagnóstico erróneo de la madre alcanzó $5’000.000.
Sostuvieron que el ajuar de la cuna y el coche son perjuicios indemnizables, porque no sirven ahora a la pareja que ha perdido a su primogénito; consideraron inhumano e inconcebible la falta de comprensión de en ese aspecto. 2. La Clínica Saludcoop de Armenia argumentó que la Ley 100 de 1993 en ningún momento determinó solidaridad entre la E.P.S. y la I.P.S.; sostuvo que la conducta del demandado se ajustó a la lex artis en la atención que prestó a la paciente, que solo fue de urgencias el 2 de febrero de 2010, pues el control general del embarazo estuvo a cargo de la I.P.S. Armenia El Prado; por lo mismo, según el apelante, se estableció erróneamente el nexo de causalidad, pues los hechos que lo fundamentan no pueden endilgarse a esta clínica, que solo prestó atención el 2 de febrero de 2010 en que se realizó una ecografía y el procedimiento de desembarazo, que dispuso el médico Germán Osorio.
Para el recurrente, la discordancia fetal en cuanto al tamaño solo se conoció por los especialistas de la I.P.S. Armenia El Prado, el 22 de enero de 2010, de acuerdo con el testimonio de la médico María Cristina Jiménez y la historia clínica que estimó mal apreciada, pues esta menciona que el 14 de octubre de 2009 se revisó el estudio ecográfico a la madre y “nada dice acerca de la edad gestacional discordante con el tamaño del nasciturus” (fl. 345 c.1bis), resultado que según el impugnante coincide también con el ultrasonido obstétrico nivel II practicado el 29 de diciembre de 2009, que arroja normal para la edad gestacional.
Según la apelación, los testigos médicos María Cristina Jiménez y Germán Osorio expusieron que las ecografías no son el medio para determinar el crecimiento del feto. Finalmente, ninguna negligencia se puede atribuir siquiera a la I.P.S. Clínica del Prado Armenia, ni tampoco a la recurrente para quien se solicitó exoneración de responsabilidad en los daños pedidos en la demanda. 3.
Saludcoop E.P.S. protestó por la errónea interpretación de la Ley 100 que hizo la juez, al atribuir responsabilidad solidaria a la E.P.S. y a la I.P.S., a pesar de las diferencias en la naturaleza de cada una de las entidades. Mencionó que el artículo 1568 del Código Civil determina que la solidaridad no se presume, sino que debe estar prevista en la ley o el contrato, para el caso de la recurrente, expuso, ninguna norma dispone ese grado de compromiso compartido.
Limitó como únicas responsabilidades de las empresas promotoras de salud, la afiliación, la garantía de la prestación del servicio de salud y el recaudo de las cotizaciones, todo para descartar que pudiera atribuirse responsabilidad respecto de una atención que “no prestó directamente” (fl. 355 c.1). Sostuvo que la historia clínica de la paciente muestra que la E.P.S. garantizó la prestación de la atención médica a través de su red de prestadoras de servicios, como la I.P.S. Clínica Armenia Prado y la Clínica Saludcoop Armenia; el censor hizo un recuento de los episodios concretos y naturaleza de esas atenciones.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La decisión será de mérito porque concurren cabalmente los elementos materiales que acreditan los presupuestos procesales y la salud del procedimiento carece de reparos, ya sean de oficio ora a instancia de parte. 2. La competencia del Tribunal está demarcada por la inconformidad propuesta por el apelante, en cuanto a los extremos en que este delinea su inconformidad, vale decir, si restringe la crítica a algunas zonas del litigio, las demás estarían vedadas para el juzgador de segundo grado[1]; sin embargo, ello no significa que éste solo pueda revisar la controversia a la luz de los argumentos planteados por el censor, pues si existen otros motivos que acompañan los propósitos del recurrente, el juez ad quem conserva competencia para indagar acerca de aquellos o exponerlos en camino de responder el recurso y motivar la sentencia de segundo grado. 3.
El problema jurídico principal se encuentra en averiguar si existen vestigios probatorios que permitan concluir un error en el diagnóstico de “embarazo de alto riesgo”, que autorizaría a atribuir culpa en los galenos que atendieron la gestación de Claudia Ibeth González Fresneda. En caso negativo, resultaría innecesario abordar otros temas relativos al nexo causal o al contenido económico de la condena en perjuicios.
El asunto descrito se deriva de que los demandantes atribuyen como causa petendi de los daños cuyo resarcimiento se persiguen, al yerro en la diagnosis del tipo de gestación que se presentaba y por supuesto, derivado de esa calificación, la atención inadecuada por parte de los médicos e instituciones comprometidas. Con todo, el Tribunal deberá asumir previamente a la problemática aludida, dos asuntos previos, que atañen con la legitimación en la causa así como la solidaridad de las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 4.
La polémica sobre la carencia de aptitud jurídica del demandante Luis Fernando Ospina Arias se supera en atención a que la ausencia probatoria advertida por la juez fue subsanada por el Tribunal, cuando decretó como prueba oficiosa (fls. 16 c. 2ª inst.), el registro civil de matrimonio celebrado entre Claudia Ibeth González Fresneda y Luis Fernando Ospina Arias, documento que obra a folio 325 del cuaderno 1 bis.
Sin embargo, llama la atención de la Sala que la juez reconociera a la demandante esa idoneidad jurídica como pretensora contractual, en calidad de beneficiaria dentro del contrato de afiliación a la E.P.S. y suprimiera tal condición al cotizante del grupo familiar de aquella, a pesar de que ambas circunstancias obran dentro de la copia del formulario de novedades arrimado al legajo (fls. 33 y 34 c. 1), que contiene la base de la relación negocial que ligó a la promotora de salud y los demandantes, mismo que constituye el hontanar de relaciones de cuyo efecto mana la responsabilidad pretendida.
Diferente es que no se hubiera acreditado la paternidad del nasciturus, como elemento que permitiría a posteriori, vincular el hecho dañoso con un perjudicado concreto, asunto que asoma divergente con las polémicas acerca de la legitimación en la causa, máxime si se trata de responsabilidad contractual derivada del vínculo reglamentario que aparece en el expediente sin crítica de los interesados, pues en tal caso, se trataría de que el demandante ningún perjuicio acreditó derivado del acontecimiento lesivo endilgado a los demandados, situación que atañe es con un elemento sustancial propio del progreso de las pretensiones. 5.
De cara a la solidaridad de la E.P.S. e I.P.S., debe explicarse que entre ellas existe una relación jurídica por la cual, la promotora de salud selecciona un grupo de prestadores de servicios médicos, que garantiza los derechos a la atención médica de sus afiliados, de donde se deriva una gestión, que motivaría una responsabilidad indirecta -por el hecho de otro- originada en error in eligendo, es decir, si bien en tales casos la E.P.S. no atiende pacientes, sí escoge quiénes lo hacen y de esa actividad emerge la tipología de atribución comentada.
En ese contexto, es cierto que las normas de la Ley 100 de 1993 rigen las actividades de las E.P.S e I.P.S. en cuanto son componentes del sistema general de seguridad social en salud (arts. 177 y ss.), pero tampoco puede desconocerse que esa normativa no es exclusiva en el gobierno de las actividades de ambas entidades, pues en el caso de ahora, resulta aplicable el régimen general de responsabilidad previsto en los artículos 2341 y siguientes del Código Civil, incluido por supuesto el artículo 2347 ibidem, que reconoce una garantía[2] a favor de la víctima para que pueda dirigir su acción contra otros sujetos que de alguna manera controlen o eligen, a los perpetradores directos del daño. Estas reflexiones descartan el argumento de los apelantes, que descansa sobre el equívoco de que solo se responde por los hechos o actos propios o directamente imputables al demandado, pues también existen otros ejemplos de responsabilidad indirecta como la de los padres respecto de los hijos, el tutor o el curador en relación con su pupilo, etc.
En suma, existe solidaridad entre las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud cuando se trata de responsabilidad derivada de la atención médica o quirúrgica, aquella derivada de la culpa in eligendo y esta por la ejecución u omisión directa en la actividad profesional que desarrolla. Este Tribunal ha observado la regla recién propuesta en episodios semejantes al de ahora, en que ha sostenido que “las Entidades Promotoras de Salud –E.P.S.- son solidariamente responsables de los daños imputables a las Instituciones Prestadoras de Salud –IPS-, de tal manera que sus obligaciones no se restringen a los términos del contrato celebrado entre dichos entes, como lo sostuvo la impugnante, sino que deben garantizar la calidad y eficiencia de los servicios de salud de forma integral, segura y oportuna” (Sentencia de 12 de diciembre de 2012 Exp.
No. 2006-00119). 6. En punto de la prueba sobre la estructuración del error en el diagnóstico del embarazo de “alto riesgo”, que según la demanda es el hecho dañoso endilgado a los demandados, debe tenerse en cuenta que esa problemática es central, pues su respuesta asoma como determinante y definitoria del sentido en que debe fallarse ahora en segunda instancia. Así, se hace necesario voltear la mirada hacia los elementos probatorios que permitan discernir acerca de la negligencia médica por falta de reconocimiento de un embarazo que requería de especial tratamiento, cuya evolución y control se realizó como uno sin complicaciones. 1.
Dentro de la metodología propuesta emerge importante fijar la atención en la prueba pericial, que soportó en mucho la decisión impugnada. En ese propósito, debe advertirse que en casos como el de ahora, en que el perito deriva sus juicios profesionales de elementos obrantes en el expediente como la historia clínica, el juzgador debe verificar que los datos que permitieron arribar a las conclusiones del experto coincidan con esos elementos del expediente, todo dentro de la visión crítica de la prueba pericial, en cuanto la voz autorizada del perito solo tiene poder de convicción suficiente en la medida en que sus explicaciones sean cabales sobre el fenómeno analizado, en aplicación del conocimiento especial que se atribuye al auxiliar, aspecto que se requiere dentro del estudio que se presenta a consideración de los sujetos procesales.
Dentro de esa labor, se aprecia que la pericia se decretó en la audiencia de 6 de marzo de 2012 (fl. 210 c. 1bis), se trajo al proceso a través del director de la Universidad CES, León Mario Toro Cortés y fue realizado concretamente por el médico especialista en ginecología y obstetricia Jorge Andrés Jaramillo García (fls. 247 a 251 ib.), una vez presentado, del trabajo se corrió traslado a las partes (fl. 252 ib.), que guardaron silencio (fl. 253 ib.), todo lo cual señala que el medio probatorio aludido ingresó sin reparo jurídico alguno al expediente.
Puestos los ojos sobre la materialidad del medio probatorio, del mismo aflora que dentro de las respuestas, surge central aquella que menciona: “esta paciente tiene dos condiciones que la hacen de alto riesgo, una es su obesidad que de acuerdo al índice de masa corporal antes de la gestación y de acuerdo con los índices de peso – talla para la edad gestacional durante la misma (…) y como segundo hecho el hallazgo en la ecografía realizada el 5 de octubre (sic) en donde había una diferencia entre el tamaño fetal encontrado y la edad gestacional de 4 semanas, lo que hacía pensar en una restricción del crecimiento intrauterino de aparición muy temprana en la gestación, lo que debió llevar a una vigilancia y estudio exhaustivo de la condición fetal” (fl. 248 vto. c. 1bis).
Como puede verse, para el profesional resultó inadecuada la atención dispensada por los demandados, pues solo se realizaron “exámenes básicos del control prenatal y controles con una periodicidad de un embarazo de bajo riesgo, cuando en realidad se trataba de un embarazo de alto riesgo, sobre todo después de la ecografía del 5 de octubre, lo que las hace inoportunas y no pertinente” (fl. 249 ib.).
Agregó el experto que el diagnóstico fue de “embarazo normal y como tal se manejó, pero en realidad se omitió el diagnóstico de obesidad inicialmente y luego el de restricción del crecimiento intrauterino y por tal omisión no se manejaron como se debía haber hecho para estos casos” (fl. 249 c. 1bis). A partir de allí, el médico apuntó las posibilidades terapéuticas que debieron aplicarse según la tipología del embarazo, la incidencia del peso de la madre en el curso de la gestación, la causa posible de esas complicaciones, la muerte fetal, la oportunidad, la pertinencia del tratamiento y la periodicidad de los controles.
No puede dejarse de lado que el médico perito llegó a todas las conclusiones y otras más, todo a partir del análisis de la historia médica, por lo cual resulta forzoso desviar la mirada hacia esa probanza, con el fin de constatar la información extractada de ella. 2. La historia clínica recoge las incidencias de la atención brindada a la paciente Claudia Ibeth González Fresneda durante el embarazo detectado el 4 de julio de 2009 (CD fl. 217 c.1 bis), por ello una vez abierto el disco compacto que contiene la información buscada se constata la siguiente información relevante, empezando porque en todos los servicios aparece el médico Jorge Darío Robledo Hincapié como tratante.
El primer control ocurrió el 14 de julio de 2009 en que se halló a la madre con un peso anterior al embarazo de 66 kilos y ahora de 68 kilogramos (se mostrará la evolución) y una talla de 1,58 mts., el riesgo del embarazo se estimó como bajo. El 21 de julio del mismo año, la paciente asistió al médico con un reporte de “eco obstetricia” (practicado por Dr. Óscar Zuluaga), que da cuenta de una gestación de 10,1 semanas con “feto y placenta, normales”, el médico explicó las posibles señales de alarma.
Riesgo bajo. El 13 de agosto siguiente se realizó otro control, la paciente describió nauseas, se prescribió continuar con micronutrientes, sulfato ferroso, ácido fólico y carbonato de calcio. Peso 70 kilos y riesgo bajo. El 16 de septiembre de 2009 otro control prenatal sin síntomas luego de cuadro gripal. Peso 74 kilos. Riesgo bajo. El 14 de octubre de 2009, se lleva a cabo otra consulta, que arroja evolución satisfactoria, llevó otro reporte de “eco obstetricia particular” de fecha 5 de octubre, la paciente refiere ocasional edema vespertino en los pies, sin otros síntomas.
Peso 75 kilos. Riesgo bajo. El 5 de diciembre siguiente la paciente acudió nuevamente al médico, con dolor de rodilla, parestesias en manos predominantemente en la derecha, casi constante, niega edemas, percibe adecuadamente movimientos fetales. Peso 80 kilos. Riesgo bajo. El 18 de diciembre en el control secuencial, la embarazada mencionó edemas en los pies y percepción adecuada de los movimientos fetales, se dispuso toma de presión arterial dos veces por semana.
Peso 81 kilos. Riesgo Bajo. El 7 de enero de 2010, la consulta arrojó que la paciente se siente bien, narra edema vespertino en pies aunque no diarios, percibió los movimientos fetales. Medicamentos: sulfato ferroso y ácido fólico. Peso 82 (ganancia de peso 16). Riesgo bajo. El 22 de enero siguiente, según los exámenes de control por reporte, asintomática, sin sangrado, ni dolor, la embarazada refiere movimientos fetales activos.
En recomendaciones, se ordena control en 8 días, se dan los signos de alarma, edema, cefalea, fosfenos, acufenos, sangrado, disminución de movimientos fetales, síntomas urinarios flujo fétido. Medicamentos carbonato de calcio. Supervisión de primer embarazo normal. Embarazo de 38 semanas y 34 semanas por ecografía de tercer nivel. Peso 84.
Médico: María Cristina Jiménez Delgado. Riesgo Bajo. El 29 de enero de 2010, durante el control se establece que la paciente se encuentra asintomática, que menciona con movimientos fetales activos. Recomendaciones: “se decide remisión para continuar control por obstetricia por disparidad EG”. Peso 82. Riesgo Bajo. En primer lugar, el dictamen asume que son dos los motivos de riesgo del embarazo de la demandante, la obesidad y luego la discrepancia entre la edad de gestación y el tamaño del feto.
Sin embargo, desde la primera cita se anunció que antes de la gravidez, la madre pesaba 66 kilos y medía 1,58 metros, sin que estos elementos permitan ver con nitidez que se dejó de ver un diagnóstico de obesidad inicial como apuntó el perito, que dicho sea de paso, tampoco mostró de dónde vino esa conclusión, pues dentro de la historia no aparece ningún vestigio de algo semejante. 3.
Respecto del incremento de peso de la gestante frente a los meses de embarazo, la testigo técnica María Cristina Jiménez Delgado (que atendió a la paciente en la cita del 22 de enero de 2010) declaró que “el promedio normal para un primogestante (sic), es de catorce a quince kilos, cuando ella inició la gestación tenía sobrepeso y teniendo en cuenta que lo normal es aumentar mensualmente 1 a 3 kilos, ella generalmente aumentó de 1 a 3 kilos, revisando la historia de los controles, hubo un control que aumentó 4 pero inicialmente los aumentos fueron entre el promedio esperado” (fl. 2 vto. c.2).
Esa declaración coincide con la revisión de la historia clínica, pues en realidad, la gestante inició el embarazo, según se recogió en la primera cita, con 66 kilos, que aumentaron dos más para julio de 2009, pero que se mantuvo dentro de las cifras esperadas según la testigo técnico (1 a 3 kilos por mes), hasta terminar con cerca de 16 kilos seis meses después, a finales de enero de 2010, situación que para nada desborda los límites de un embarazo normal, de donde se sigue que ni inicialmente (a pesar del sobrepeso de la embarazada) ni con posterioridad, existió el diagnóstico de obesidad en ella, ausencia que descarta el primero de los motivos de embarazo riesgoso concluido por el perito médico.
Esa información sobre la ganancia de peso de la madre que se considera normal durante el embarazo, es corroborada por el testigo Germán Osorio Chica, que dijo ser especialista en gineco- obstetricia y manifestó cómo “el rango está entre 9 kilos como mínimo y 15 o 16 como máximo, a partir de ahí es patológico o por debajo es bastante anormal” (fl. 6 vto. c.2), conocimiento que nutre la conclusión ya expuesta.
En punto del peligro derivado de la diferencia entre la edad gestacional y el índice de masa corporal, se tiene que tal divergencia, según el perito, se hizo evidente desde la ecografía practicada el 5 de octubre de 2009; sin embargo, debe notarse que la ecografía a que alude el experto fue llevada por la paciente a la cita del 14 de octubre de 2009, como lo muestra la historia clínica (fl. 217 CD c. 1bis), que esa imagen se practicó con anterioridad, que si bien figura en el expediente (fl. 84 c.1) y señala que la edad gestacional (EG) que para entonces era de 18,4 semanas, ningún contraste puede hacerse frente a la evolución del feto, con referencia a tamaños o pesos anteriores o posteriores que pudieran mostrar esa anomalía, como para derivar que desde entonces se presentaba el signo de alarma de bajo peso del nasciturus y que los galenos pudieron detectarla durante la cita del 14 del mismo mes, pues en realidad, nada hay en la ecografía como imagen diagnóstica, que pueda aportar con certeza, el peso del feto, como explicaron los testigos especialistas.
Así, Germán Osorio Chica expresó que “el peso del feto no hay manera de hacerlo de manera objetiva”, de manera subjetiva, explicó que a partir de las “medidas ecográficas que mediante el tamaño se calcula (…) el margen de error es el 20%”, también la testigo Gloria Elena Ospina Montoya admitió que el margen de error “especialmente en el final del embarazo puede estar entre el 10 y el 14%” (fl. 20 c. 2), de donde puede deducirse que las ecografías carecían, por lo menos en el tiempo en que sostiene el perito, de la posibilidad de mostrar la divergencia entre el peso de feto y la edad gestacional, por lo tanto, ese soporte del análisis pericial también cae por ausencia de apoyo en la historia clínica, que originó el conocimiento del perito médico.
Tampoco la declaración de la última testigo técnica deja ver esa discrepancia, porque si bien, Gloria Elena Ospina Montoya expuso que el feto tenía 1700 gramos, pronto aclaró que ese dato lo obtuvo de la propia madre –demandante-, en tanto narró, a propósito de la valoración que le hizo posterior al desembarazo, “ella dice 1700, yo le creo (sic)” (fl. 20 c.2), con lo cual se quedó sin piso esa afirmación, pues tiene por origen, la propia interesada en el resarcimiento, todo lo cual corrobora la orfandad probatoria que sobre el punto tiene el proceso.
De otro lado, para la Sala, cuando la historia afirma que a la paciente se le dieron “signos de alarma”, no se refería a que en esa época -22 de enero de 2010- se presentaron efectivamente en la madre, sino que se trataba de una advertencia, pues como aparece allí, la embarazada por entonces, se encontraba “asintomática”. 4. Otro aspecto señala hacia la misma conclusión y es que por el expediente se habló de “útero bicorne”, pero ninguna prueba se allegó sobre el particular, si es que acaso la presencia de esa anomalía anatómica causara una gestación especialmente problemática, situación que tampoco está probada por ningún lado; por el contrario, las pruebas demuestran que el embarazo avanzó sin contratiempos hasta la etapa final en que se produjo el deceso del nasciturus, sin que pudiera establecerse ni siquiera por hipótesis, la causa del infausto hecho, pues lo que está macizo en el plenario es que la teoría expuesta en la demanda carece de fundamentos probatorio convincente. 7.
Llegados a este punto, la Sala quiere insistir en que la apreciación probatoria de los dictámenes debe hacerse mediante el contraste con los demás elementos de convicción, máxime si aquellos están basados en estos, pues en tal caso, sin el influjo negativo del conocimiento privado, los soportes de las conclusiones están a la vista de todos, sin necesidad del apoyo de otras disciplinas, en tanto en ningún momento se refutan las conclusiones científicas del experto, sino las premisas de las cuales se derivan. 8.
Este postulado probatorio atañe con mayor fuerza a los jueces, que tienen el compromiso de la apreciación conjunta de los medios probatorios (art. 187 del Código de Procedimiento Civil), pues a pesar de que su juicio pueda teóricamente abastecerse con una prueba, no puede ser menos cierto que solo el agregado de ellas otorga una mejor visión los hechos, que suelen entrelazarse como en la realidad suelen ocurrir. 9.
A la postre, decae la fuerza persuasiva del dictamen pericial que sostuvo la decisión de primera instancia, pues en realidad, no aparece prueba nítida de ninguna naturaleza, que muestre un error en el diagnóstico acerca del tipo de embarazo que tuvo Claudia Ibeth González Fresneda durante el año 2009 y principios de 2010, como para atribuir culpa a los galenos que atendieron esa gestación. 10.
Como la respuesta al interrogante capital es negativa, la Sala se abstiene de pronunciarse acerca de otros temas como el nexo de causalidad o los contenidos económicos de la condena en perjuicios. 11. En tales condiciones, se hace imprescindible revocar la providencia de primera instancia para en su lugar, desestimar las súplicas de la demanda, por falta de los elementos que estructuran la responsabilidad civil contractual derivada del acto médico. 12.
De conformidad con lo previsto por el numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1395 se condenará en costas a cargo de los demandantes por partes iguales a favor de los demandados en ambas instancias; ante el Tribunal, las agencias en derecho se fijan en la suma de un millón de pesos ($1’000.000). DECISIÓN En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar la sentencia de 27 de febrero de 2014, decisión proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Armenia en Descongestión, que desató la primera instancia del proceso ordinario promovido por Claudia Ibeth González Fresneda y Luis Fernando Ospina Arias contra Saludcoop E.P.S. Armenia, la Clínica Saludcoop Armenia S.A. y Jorge Darío Robledo Hincapié, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
Segundo: Condénase en costas de ambas instancias a los demandantes, que asumirán como agencias en derecho ante el Tribunal, la suma de un millón de pesos ($1’000.000) a favor de los demandados. Notifíquese y en firme esta providencia, remítase a la oficina de origen, CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Exp. No. 63-001-31-03-001-2012-00259-01 (0154) SONYA ALINE NATES GAVILANES MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Exp.
No. 63-001-31-03-001-2012-00259-01 (0154) Exp. No. 63-001-31-03-001-2012-00259-01 (0154) ----------------------- [1] Sent. Cas. Civ. de 8 de septiembre de 2009, Exp. No. 2001-00585. [2] Tamayo Lombana Alberto, Manual de Obligaciones, Tomo de Responsabilidad Civil Fuente de Obligaciones, Edit. Temis S.A., Bogotá, 1998, pág. 97 y ss.