TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA Y CONDENA RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2009-01749 DELITO: OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR PROCESADA: NELLY PALACIO MONSALVE OFENDIDA: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 008 Armenia, Quindío, Enero Veintiséis (26) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: Enero treinta (30) de dos mil quince (2015) Hora: 10:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la apoderada de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual absolvió a la señora NELLY PALACIO MONSALVE del delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante denuncia penal interpuesta por Luz Esperanza Buitrago Gallego, Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la DIAN, se dio a conocer que la señora NELLY PALACIO MONSALVE no cumplió con la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de IVA del periodo 6 del año 2007 y los periodos 1 y 2 del 2008, dinero que ascendía a la suma de $3.399.000.
Dichos valores se conocieron por declaraciones presentadas sin pago por la señora PALACIO MONSALVE el 14 de enero, 25 de marzo y 21 de mayo de 2008. La Fiscalía General de la Nación, formuló imputación en contra de la citada el 11 de agosto de 2010 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia, sin aceptación de cargos. Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, se adelantaron diligencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral que culminaron con sentencia de absolución en favor de la procesada.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo absolvió a la acusada pues consideró que aun cuando la Fiscalía demostró la existencia del delito, no hizo lo propio con la responsabilidad de la señora MONSALVE. Adujo que el ente de persecución penal no acreditó la plena identidad de la persona a juzgar, pues simplemente hizo referencia a un cupo numérico, sin acreditar que el mismo correspondía a la procesada y si bien hubo una mujer que se presentó en las audiencias preliminares con ese nombre y cédula de ciudadanía, desde esas diligencias hubo ausencia de plena identidad.
Advirtió que emitir una sentencia de condena sin contar con la plena identificación es irresponsable, por cuanto se corre un alto riesgo de incurrir en error judicial, siendo el fin perseguido por el artículo 129 de la ley 906 de 2004, obligación a cargo de la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas, calificó dicha anomalía de sustancial que afecta de manera directa el debido proceso y de defensa, pues además impide conocer si el NIT de las tres declaraciones del IVA corresponden a la señora NELLY PALACIO MONSALVE.
De otro lado, precisó que la Fiscalía también olvidó confrontar la firma de las declaraciones, para constatar que se trata de la acusada. En el mismo sentido, cuestionó que el ente acusador no haya indagado sobre la actividad comercial de la implicada durante los años 2007 y 2008, con el fin de establecer el origen de la obligación tributaria y así determinar la calidad de sujeto activo del delito.
Incluso señaló que al no establecerse la identidad de la implicada, no era posible conocer su propósito de defraudar al fisco, siendo necesario porque el tipo penal atribuido es eminentemente doloso, pues no se puede presumir su responsabilidad únicamente por la presentación de unas declaraciones bimestrales de impuestos. Por lo anteriormente expuesto, precisó que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia de NELLY PALACIO MONSALVE, no lo llevó al convencimiento más allá de toda duda acerca de su responsabilidad y en consecuencia, emitió fallo absolutorio.
LA IMPUGNACIÓN El representante del ente acusador precisó que sí cumplió con su deber de individualizar a la acusada según lo requieren los artículos 337 y 288 del Código De Procedimiento Penal, pues concretó contra quien se dirigía la acción, ésta se presentó a la audiencia respectiva y no fue declarada persona ausente ni en estado de contumacia. Estima que es atrevido precisar en una sentencia que una persona que en principio se supo quién era, haya que absolverla porque la Fiscalía no allegó la tarjeta preparatoria, pues si se revisa el escrito de acusación y la audiencia de imputación, donde la señora Nelly Palacio Monsalve se presentó, se indicó que su número de cédula es 24604213, nacida el 26 de septiembre de 1970, de sexo femenino, natural de Salento del departamento del Quindío. De otro lado, asegura que la exigencia requerida en esta oportunidad por el Juzgador es la primera vez que la hace, pues en un proceso reciente donde la persona acusada fue declarada ausente, se condenó, de manera que no comprende los motivos por los cuales en esta oportunidad se absuelve a alguien que fue plenamente identificada e individualizada cuando se presentó ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de Circasia.
Advierte entonces que la acusada sí está identificada, otra cosa es que no quiso concurrir a las audiencias, pero sí conocía del proceso y fue la misma que firmó las declaraciones sin pago porque el número de inscripción tributaria que se adujo en el juicio corresponde a la cedula 24604213 y ese número de inscripción es un diligenciamiento de índole personal e indelegable, no lo puede hacer un tercero, entonces no hay duda de que Nelly Palacio Monsalve como lo dice en el formulario de registro único tributario es a la que se libraron los mandamientos de pago.
Aunado a lo anterior, precisa que la acusada fue sometida a un proceso de jurisdicción coactiva y tampoco quiso comparecer y esa situación de declaración sin pago revela que los dineros fueron recaudados por ella porque no se trata de deudas a futuro, ni ventas anticipadas, se trata de valores recolectados por la acusada que omitió consignar, por lo tanto, era a ella quien correspondía demostrar que no recaudó o no le concernía hacerlo.
Considera que de aceptarse la teoría del A Quo se estaría eliminando el tipo penal de omisión de agente retenedor pues se establece una prueba diabólica en el sentido que el ente de persecución penal deba citar a los acusados para hacerles prueba grafológica para constatar que fueron quienes presentaron la declaración cuando existe una presunción legal en el Estatuto Tributario que invierte la carga de la prueba.
Califica de absurdo creer que una persona va a ir a un banco a firmar unos recaudos que no hizo, ello va en contravía de la lógica y la sana crítica, de manera que es evidente que la señora NELLY PALACIO MONSALVE tenía un número de inscripción tributaria que adelantó personalmente, en una actividad que si bien no se conoce, no tiene por qué hacerlo la Fiscalía, pues el punible atribuido lo que exige es demostrar la omisión, es decir, el no pago dentro del término establecido por el Gobierno Nacional.
Señala que la prueba que le está exigiendo el fallador no es necesaria para acreditar el delito y la responsabilidad, sobre todo porque NELLY PALACIO fue identificada en la formulación de imputación y las condiciones individuales, sociales y familiares deprecadas por el A Quo están diferidas a la audiencia de que trata el canon 447 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo expuesto, requirió que se revoque la decisión del juez penal del circuito y en su defecto se profiera sentencia condenatoria en contra de la señora Nelly Palacio Monsalve porque demostró que está plenamente identificada e individualizada con unos datos precisos que la hacen inconfundible frente a cualquier ciudadano de la República de Colombia, que tiene un número de inscripción tributaria que debió haber adelantado personalmente, que las declaraciones sin pago son con su cédula y son en virtud a una actividad que desarrolló y que esas consignaciones no las hizo dentro del término fijado por el Gobierno Nacional de acuerdo a las obligaciones IVA que tenía que cancelar.
Por su parte, la representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, centró su inconformidad con el fallo absolutorio precisando que la entidad que representa concentra el manejo de la misma en la confianza que le brinda al contribuyente, de manera que en esta oportunidad la señora NELLY PALACIO se presentó a la DIAN, se inscribió en RUT y presentó unas declaraciones a su nombre y con su firma por recaudo de IVA durante el periodo 6 del 2007 y los periodos 1 y 2 de 2008, sin embargo, no consignó el dinero en las arcas del Estado.
Concluye refiriendo que el delito por el cual fue acusada PALACIO MONSALVE está consagrado en el canon 402 del Código Penal, se encuentra plenamente identificada, los documentos para acreditar su responsabilidad se presumen legales y no fueron tachado de falsos, por tanto, solicita se revoque la sentencia de instancia para en lugar condenarla por el punible atribuido.
INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El defensor de la acusada solicita en primer término que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la representante de la DIAN, señalando que al no haber estado presente en el juicio oral no hubo inmediación de la prueba y por tanto no está legitimada para recurrir el fallo de primera instancia. En segundo lugar, advierte que la decisión del A Quo es ajustada a derecho, a las pruebas practicadas en el discurrir del juicio y no a situaciones anteriores, pues la Fiscalía no demostró la identidad de la procesada y precisa que si se hizo mención a ella en audiencias pasadas no tiene la categoría de prueba.
De otro lado, indica que independientemente de la identidad de la acusada, el Juez no basó el fallo absolutorio únicamente en ese aspecto, sino que también consideró que no se habían acreditado los requisitos objetivos y subjetivos del tipo, no se derrumbó la presunción de inocencia y no hubo investigación. Estima trascendental, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003 del 23 de enero de 2003, magistrado ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, que para que una persona se declare culpable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador se debe probar la calidad de representante o administrador para que surja el vínculo con el Estado y la obligación de devolver los ingresos que se cobró en virtud de esa calidad.
Insiste en que los elementos del tipo deben probarse en el juicio y no acudir a presunciones legales porque en materia penal éstas son inoperantes y menos para sacar avante una condena, además, en el delito por el cual se acusó a su prohijada se requiere de un sujeto calificado y en este evento no se acreditó que la señora PALACIO MONSALVE la tuviera, como tampoco el hecho generador de la obligación, es decir, que la acusada tuviera que pagar las sumas de dinero que se dijeron en la acusación. Concluye de lo expuesto, que como acertadamente lo consideró el fallador, no se cumplieron ninguno de los presupuestos del canon 381 y ante la duda es imposible que se profiera una sentencia de responsabilidad.
CONSIDERACIONES En atención al principio de prioridad, abordará la Sala en primer lugar, la solicitud del defensor respecto a la declaratoria de desierto frente a la intervención de la representante de la DIAN, pues de concluirse que el mismo no fue debidamente sustentado, no sería necesario hacer referencia a tales argumentos. Pues bien, pese a la específica petición del defensor, observa esta Corporación que el fundamento de la misma no corresponde a la falta de argumentación jurídica frente a las consideraciones del A Quo por parte de la representante de la DIAN, sino que aduce el abogado que al no haber estado presente en el curso de juicio oral, la citada funcionaria no tiene legitimidad para interponer el recurso de alzada, argumento que desde ya advierte la Sala, no tiene vocación de prosperidad, pues al parecer olvida el no recurrente que al representante de la DIAN que se presentó en la audiencia de formulación de acusación además de reconocérsele personería para actuar, se reconoció la calidad de víctima de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, situación que le permite, como sujeto procesal con interés jurídico, controvertir el fallo absolutorio, siendo irrelevante que haya estado o no presente durante la etapa probatoria, pues lo transcendental es su inconformidad con el fallo que afecta sus intereses.
Dilucidado el primer aspecto planteado por el defensor, se pasará a resolver el problema jurídico central tendiente a establecer si se acreditaron los presupuestos consagrados en el artículo 381 del Código Adjetivo para emitir fallo condenatorio por el delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR en contra de la señora NELLY PALACIO MONSALVE. Uno de los aspectos primordiales aludidos por el A Quo para absolver a la procesada fue la falta de actividad probatoria por parte de la Fiscalía para acreditar la individualización de ésta en la audiencia de juzgamiento, situación a la que se opone el ente acusador por considerar que con la presentación de la acusada en la formulación de imputación en la que dio su número de cédula, además de los datos proporcionados en el escrito y formulación de acusación, como fecha de nacimiento y dirección, son suficientes para haberla vinculado a la actuación sin que su no comparecencia deba ser tenida en su favor.
Pues bien. Razón le asiste al Fallador cuando precisa que para emitir un fallo de condena debe existir una individualización o identificación correcta de la persona procesada, el primer término referido a que se cuenten con datos suficientes sobre sus rasgos que permitan individualizarla de las demás y el segundo, se acredita con su documento de identidad que permite establecer que los datos suministrados son los registrados a nivel nacional en las entidades del Estado.
En esta oportunidad, la señora NELLY PALACIO MONSALVE fue individualizada desde el escrito de formulación de acusación, tal como lo exige el artículo 128 de la ley 906 de 2004, en el sentido que se aportaron los siguientes datos: Cédula de ciudadanía número 24.604.213 expedida en el Departamento del Quindío, municipio de Armenia, sexo femenino, nació el 26 de septiembre de 1970 en Salento, Quindío y reside en la manzana A casa 10 del Barrio La Milagrosa en el municipio de Circasia.
Además de lo anterior, la señora NELLY PALACIO MONSALVE se presentó a la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Primero Promiscuo de Circasia, en el que ella misma manifestó que su documento de identificación es 24.604.213 de Armenia, nació el 26 de septiembre de 1970 en Salento, es hija de Edelmira y se encontraba desempleada para esa fecha, tal como consta en el acta de la citada diligencia, obrante en el proceso a folio 39.
Por lo expuesto considera esta Colegiatura, que contrario a lo estimado por el A Quo sí se cuenta con los datos necesarios para si es del caso, emitir un fallo de condena en contra de la procesada, quien conocía de la actuación que se adelantó en su contra, sin embargo, se abstuvo de acudir a las audiencias sin que ello constituya fundamento para absolverla, pues su presencia no es obligatoria en el desarrollo de las mismas.
Ahora bien, precisa el defensor que es necesario que se hayan brindado dichas características, el cotejo decadactilar o cualquier otro elemento probatorio dentro de la audiencia de juicio oral para tener como prueba, sin embargo, esta Corporación estima que la correcta individualización o identificación del procesado son presupuestos que se deben acreditar desde la formulación de imputación y reiterados en la formulación de acusación, así lo precisa el canon 288 del Código de Procedimiento Penal, en su numeral 1, que reza de la siguiente manera: “Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de las citaciones.” Precepto que fue reproducido en el artículo 337 ibídem para el escrito de acusación. Dígase entonces que la condición de individualización e identificación se requiere para adelantar toda la actuación penal, sin que en este caso existiera para el momento de la sentencia duda alguna sobre la individualización de la señora NELLY PALACIO MONSALVE.
En ese orden de ideas y frente a este puntual tópico, se concluye que si el Juzgador de primer nivel encontraba los presupuestos de responsabilidad y materialidad acreditados podía emitir fallo de responsabilidad porque existe certeza de la persona contra la cual va dirigida. Ahora bien, se pasará a verificar los requisitos que consagra el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, acerca de la materialidad del delito y la responsabilidad de la señora NELLY PALACIO MONSALVE en el delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR.
En ese sentido, se tiene que el punible atribuido por la Fiscalía a la acusada se materializa cuando la persona obligada a retener, autorretener o recaudar retención en la fuente o el impuesto sobre las ventas, no consigna las sumas recibidas dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración. En este evento, a través del testimonio de Luz Esperanza Buitrago Gallego, jefe del grupo interno de Gestión Jurídica, se dio a conocer que la señora NELLY PALACIO MONSALVE presentó en el banco Davivienda los días 14 de enero, 21 de mayo y 25 de marzo de 2008, declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas por los siguientes valores: Periodo 6 del 2007 $1.649.000 Periodo 1 del 2008 $1.543.000 Periodo 2 del 2008 $207.000 Sin embargo, no efectuó la consignación de dichos valores pese a haberlos recolectado como ella misma lo declaró en los formatos que presentó en el banco, lo que de manera objetiva materializa el tipo de omisión de agente retenedor o recaudador, pues a pesar de haber declarado el recibo de esos valores no los trasladó al Estado en el momento de la declaración, ni con posterioridad cuando se inició el proceso persuasivo por parte de la DIAN, como tampoco en el transcurso del proceso penal, lo que significa que se apropió de esos dineros del Estado.
Ahora bien, cuestiona el defensor que no se hayan corroborado las firmas de las declaraciones presentadas en el banco para constatar que fue la señora NELLY PALACIO MONSALVE quien efectivamente las presentó, sin embargo, no encuentra la Sala argumentos de peso o pruebas allegadas por la defensa que permitan dudar de la procedencia de las declaraciones, sobre todo, cuando al constatar lo manifestado por la testigo Luz Esperanza Buitrago respecto de las fechas fijadas por el Gobierno Nacional para los dos últimos dígitos del NIT del responsable (13), se observa que coinciden de manera exacta con el de la señora NELLY PALACIO MONSALVE, es decir, que ella como obligada conocía su obligación de declarar, además de consignar los dineros recaudados en favor del Estado y no lo hizo.
Dígase entonces que si lo que pretendía la defensa era controvertir las declaraciones bimestrales de impuesto sobre las ventas introducidas como prueba al proceso en fotocopia auténtica, debió demostrar que las firmas consignadas en ella no corresponden a su representada, pues la Fiscalía cumplió con su deber de acreditar la presentación de las mismas y desde ese momento la defensa adquiría la carga de desvirtuar esa prueba si así lo estimaba necesario, no obstante, el abogado quien contaba con un solo testigo, la acusada, renunció a su presentación el día de la audiencia de juicio oral.
En un proceso conocido en sede de casación, por el mismo delito que hoy ocupa nuestra atención, la Corte Suprema de Justicia –Sala Penal-en radicado 31.147 del 13 de mayo de 2009 con ponencia del magistrado Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, precisó sobre la carga dinámica de la prueba lo siguiente: “Indudablemente que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. … Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella.
Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos buscan.
Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado.
Simplemente pretende entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer. … Es que, si se admitiese válido lo expresado por el Tribunal, ratificado por el Procurador en su concepto, se llega a la sinrazón de que siempre se tornará insuficiente la tarea del ente acusador, o mejor, el recaudo de la prueba de cargo, pues, bastará al procesado o a la defensa esgrimir al final del debate procesal cualesquiera justificaciones indeterminadas para que se diga materializado el principio de in dubio por reo, sólo porque esas manifestaciones no pudieron ser corroboradas, a pesar, se insiste, que la demostración de lo propuesto compete a quien alega, dado que en sus manos se hallarían, de existir, esos elementos de juicio” Y para el caso concreto, concluyó: “Para la Sala, en un plano lógico jurídico de lo que los medios probatorios enseñan, lo efectivamente demostrado es que el procesado se abstuvo de consignar a favor de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, los valores reseñados en las correspondientes declaraciones, que como pruebas documentales válidas y pertinentes allegó esa oficina.
En contrario, sólo se cuenta con la afirmación aislada y carente de soporte probatorio o fáctico que a manera de mecanismo de defensa esgrimió el acusado durante el interrogatorio propio de la audiencia de juzgamiento, negando no el recaudo total de los dineros, sino sólo parte de ellos.” Tiénese entonces que en este caso el ente acusador demostró efectivamente que la señora NELLY PALACIO MONSALVE recaudó por concepto de impuesto sobre las ventas diferentes valores entre los periodos comprendidos en noviembre de 2007 a abril del 2008, pues así se acreditó con la introducción al juicio de las declaraciones bimestrales suscritas por la acusada, montos que nunca consignó según lo dicho por la jefe del grupo de trabajo de Gestión Jurídica de la DIAN, de allí que si la defensa pretendía cuestionar los citados documentos, debió demostrar que los mismos no habían sido presentados por su representada, o bien que ella no era responsable del impuesto sobre las ventas.
Aunque es cierto como lo afirma la defensa que el tipo penal de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR requiere para su estructuración de un sujeto calificado, pues el artículo 402 del Código Penal hace referencia a “El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional..”, también lo es que se trata de un tipo penal en blanco, pues para determinar quién tiene la obligación de retener o recaudar impuesto sobre las ventas como en este caso ocurrió, es necesario acudir a los diferentes decretos dictados por el Gobierno, siendo evidente que la señora NELLY PALACIO MONSALVE sabía de su obligación, tanto así que diligenció los formularios correspondientes y los presentó en el banco por concepto de los impuestos sobre las ventas recaudados.
Conclúyase de este modo que no fue acertada la decisión de primer nivel cuando consideró que la Fiscalía debió probar además, que la firma consignada en las declaraciones era de la acusada, pues en ese caso, era deber de la defensa desvirtuar ese hecho. Como tampoco era indispensable acreditar la labor que desempeñaba la acusada, toda vez que su obligación como agente retenedora se acreditó con las declaraciones por ella presentadas bimestralmente.
En ese orden de ideas, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, para en su lugar declarar la responsabilidad penal de la señora NELLY PALACIO MONSALVE en el delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, debiendo determinarse la pena a imponer. El punible de Omisión de Agente retenedor o recaudador con el aumento de la ley 890 de 2004, vigente para la época de ocurrencia de los hechos está tipificado de la siguiente manera: “El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas” De acuerdo a los extremos punitivos, los cuartos quedan de la siguiente manera: Cuarto mínimo: 48 y 63 meses Primer cuarto medio: 63.1 y 78 meses Segundo cuarto medio: 78.1 y 93 meses Cuarto máximo: 93.1 y 108 meses.
Al tenor de lo estipulado en el canon 61 del Código Penal, el sentenciador únicamente podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no concurran circunstancias de menor o mayor punibilidad o únicamente se presenten las primeras, siendo el caso de la acusada por lo que habrá de imponer la sanción dentro de dicho cuarto, esto es, entre 48 y 63 meses y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, se le impondrá a la acusada NELLY PALACIO MONSALVE una sanción de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN y por igual término la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Asimismo, deberá cancelar multa en cuantía de SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL ($6.798.000.oo) equivalente al doble del saldo insoluto de la obligación tributaria, los cuales deberá pagar a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Finalmente, se analizará lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena bajo los requisitos del artículo 63 del Código Penal sin modificación de la ley 1709 y con ella.
En el texto original de la suspensión condicional, vigente para la época de los hechos, el requisito objetivo consistía en que la pena impuesta no superara los 3 años de prisión, siendo improcedente en esta oportunidad porque como ya se precisó, la sanción que deberá purgar la señora NELLY PALACIO MONSALVE es de 4 años de prisión, razón por la que no es procedente la concesión del subrogado.
De otro lado, con la modificación de la ley 1709, el requisito objetivo aumentó, permitiendo que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión, no obstante, supeditó su reconocimiento a que el delito por el cual se condena no se halle dentro de los contenidos en el canon 68 A del Código Penal, encontrando en esta oportunidad que el delito OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR que atenta contra la Administración Pública está inmerso en él y por tanto, tampoco es viable reconocer en favor de la señora PALACIO MONSALVE este sustituto.
Así las cosas, se revocará el fallo de primera instancia, para en su lugar condenar a la señora NELLY PALACIO MONSALVE a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa por el valor de SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL ($6.798.000.oo) equivalente al doble del saldo insoluto de la obligación tributaria, los cuales deberá pagar a favor del Consejo Superior de la Judicatura.
Por igual término al de la pena principal será la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley, no se suspenderá el cumplimiento de la pena y en consecuencia, se librará la correspondiente orden de captura. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia en cuanto absolvió a la procesada NELLY PALACIO MONSALVE por el delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, para en su lugar declararla penalmente responsable del delito atribuido.
SEGUNDO: CONDENAR a NELLY PALACIO MONSALVE a una pena de CUARENTA Y OCHO (48) MESES de prisión y multa en cuantía de SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL ($6.798.000.oo) los cuales deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Por igual término al de la pena principal será la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
TERCERO: NEGAR a la citada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no acreditarse los presupuestos contemplados en el artículo 63 del Código Penal. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ