DERECHO A LA SALUD DE LOS MENORES/TRATAMIENTO INTEGRAL/Suministro de medicamento no pos-Sanidad Militar. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Radicación: 63-001-22-04-000-2014-00189-00 Acción de Tutela Actora: Yury Lorena Londoño López en representación de su hija Mariana Isaza Londoño Demandadas: Dirección General de Sanidad Militar y Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar, Batallón de ASPC número 8 Sentencia de primera instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 003 Enero dieciséis (16) de dos mil quince (2015)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala emite la sentencia de primera instancia en esta actuación adelantada para dar trámite a la acción de tutela interpuesta por la señora Yury Lorena Londoño López, actuando como representante de su hija Mariana Isaza Londoño, en contra de la Dirección General de Sanidad Militar, al considerar vulnerados, entre otros, los derechos a la salud y la vida de la menor. 2.
HECHOS RELEVANTES, DEMANDA DE TUTELA Y TRÁMITE Narra en la demanda que la menor Mariana Isaza Londoño está recién nacida, que es beneficiaria activa de la Dirección General de Sanidad Militar, que nació con hipertensión pulmonar secundaria a aspiración de meconio con muy altas posibilidades de adquirir el virus respiratorio sincitial -vrs-.
Relata que a su hija le fue formulado el medicamento PALIVIZUMAB SYNAGIS AMP X 100 MGS, y que, según los médicos tratantes, no hay otro dentro del POS que lo remplace, debido a lo cual solicitó al Comité Técnico Científico de la Dirección General de Sanidad Militar el suministro del mismo, pero asegura que no le han dado trámite alguno a su solicitud aduciendo que el medicamento formulado no hace parte de los beneficios del plan de salud del Ejército Nacional y que no antes de tres meses se obtendría respuesta sobre su solicitud, pese al estado de salud de su hija.
Finalmente concluye que no cuenta con los recursos económicos para cubrir los costos del medicamento, pues el valor por dosis es de $2.500.000, se requieren cinco dosis, más los otros que han sido prescritos y están por fuera del POS. Por lo tanto, acude a este mecanismo constitucional solicitando que se ordene a la Dirección de Sanidad Militar el suministro del medicamento denominado PALIVIZUMAB SYNAGIS AMP X 100 MGS para su hija Mariana Isaza Londoño en las dosis y formas requeridas por su médico tratante, ya que el mismo no se puede suspender porque podría generar mayores complicaciones en la menor, y que además se garantice el tratamiento integral y los demás medicamentos que requiera para su padecimiento de tipo respiratorio, con el fin de lograr un adecuado tratamiento y garantizarle buena calidad de vida.
Recibido el expediente en este Tribunal Superior, se dispuso iniciar el trámite de tutela y se corrió traslado a la Dirección General de Sanidad Militar y a la Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar Batallón de ASPC número 8 “Cacique Calarcá”, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Además, se decretó de oficio como medida provisional que el Dispensario Médico de Sanidad Militar, Batallón de ASPC número 8 “Cacique Calarcá” empezara a suministrarle a la menor Mariana Isaza Londoño el medicamento PALIVIZUMAB AMPOLLA DE 100 MG, DOSIS DE 15 MG/KG DE PESO / DOSIS MENSUAL/INTRAMUSCULAR. 1 AMPOLLA, solicitado por el médico tratante desde el 5 de diciembre de 2014 (folio 18).
Al contestar la demanda, el señor Director del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC8 “Cacique Calarcá” inicialmente informa el cumplimiento de la medida provisional decretada. Sobre el caso analizado indica que el medicamento requerido por la menor se encuentra por fuera del acuerdo 052 de 2013 y que, por lo tanto, se debe adelantar por parte del usuario el trámite de Comité Técnico Científico para su debida autorización, gestión que no ha sido realizada por la demandante, y la acción de tutela no se puede utilizar para saltar los trámites que les corresponde adelantar a los usuarios.
Señala que para suministrar ese medicamento se requiere que haya sido prescrito por un médico especialista habilitado por las Direcciones de Sanidad u Hospital Militar, según el caso, que debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, previa demostración en historia clínica; se deben haber agotado todas las posibilidades terapéuticas sin obtenerse un resultado satisfactorio y debe ser aprobado por el Comité Técnico Científico.
Por ello, recalca que es inapropiado e irresponsable autorizar la entrega del mismo cuando es competencia exclusiva del CTC, para lo cual se apoya en sentencias T-1034 de 2004 y T-109 de 2003. De esta manera solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Juez de tutela debe velar por un restablecimiento cierto de las garantías fundamentales, siempre y cuando se pruebe que existe una violación o amenaza de vulneración para ellas. En desarrollo de esa obligación, está facultado no solo para adoptar todas las medidas idóneas tendientes a lograr la recuperación inmediata de estos, sino que le corresponde tomar las necesarias para evitar que el proceder violatorio o lesivo se repita o continúe. En ello consiste la eficacia de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
El artículo 44 de la Constitución Política establece que el derecho a la salud de los menores de edad es fundamental y, por tanto, puede ser amparado a través del mecanismo de la acción de tutela de forma directa. En el caso concreto, con la documentación aportada por el demandante, se probó que efectivamente la menor Mariana Isaza Londoño fue diagnosticada de la siguiente manera: hipertensión pulmonar secundaria a aspiración de meconio y está con oxígeno domiciliario debido a su hipertensión pulmonar, riesgo ambiental y riesgo respiratorio, requiere de Palivizumab para la profilaxis de bronquiolitis y neumonía por infección Virus Sincitial Respiratorio; sobre la necesidad y urgencia de la aplicación del medicamento se tiene que se debe al riesgo aumentado del niño a sufrir infección por virus sincitial respiratorio cuando se exponen fuera de la institución al contacto con microorganismos provenientes de su familia en general y entornos contaminados.
Sobre las consecuencias que acarrea el retardo del suministro o la no administración de ese anticuerpo, se dice que puede acarrear en el bebé complicaciones serias debido a la infección de sus vías respiratorias bajas como son bronquiolitis, neumonía, sibilancias recurrentes y reingresos a la unidad de cuidado intensivo pediátrica. Finalmente se tiene que esta molécula no se encuentra en el pos y no hay otra que lo pueda sustituir (folios 10 y 13).
También se observa que el mencionado medicamento fue prescrito desde el 5 de diciembre de 2014 (folio 9) y que en esa misma fecha el galeno tratante diligenció el Formato de Aprobación Medicamentos Acuerdo CSSMP 046-2007 para Comité Técnico Científico (folios 10-11). Igualmente, la Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar manifestó que el 16 de diciembre de 2014 le hizo entrega a la señora Yury Lorena Londoño López del medicamento solicitado para la menor Mariana Isaza Londoño y que se denomina PALIVIZUMAB AMPOLLA DE 100 MG, ello en virtud a la medida provisional decretada por quien ahora cumple la función de Magistrado Ponente (folios 20 y ss).
No obstante, en la contestación de la demanda insisten en que el medicamento no está dentro del acuerdo 052 de 2013 y que es la usuaria la que tiene la obligación de adelantar el trámite de Comité Técnico Científico para la debida autorización, ello sin tener en cuenta que dicho trámite ya fue solicitado por parte del médico tratante desde el 5 de diciembre de 2014 y que el servicio de salud es para una niña que cuenta con un poco más de dos meses de nacida, según se observa en su registro civil de nacimiento (folio 14).
En relación con la prestación del servicio de salud a los afiliados y beneficiarios del sistema de servicios de sanidad militar y policial (SSMP), el decreto ley 1795 de 2000 establece: “ARTICULO 27.- PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICIAL.- Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.
Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. http://200.75.47.49/senado/basedoc/decreto/2000/decreto_1795_2000.html En el caso concreto, la Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar del Batallón de ASPC número 8 “Cacique Calarcá” afirma que la usuaria no ha agotado el trámite ante el Comité Técnico Científico para la autorización del medicamento y que como el mismo se encuentra excluido del Manual de Medicamentos SSFM –acuerdo 052 de 2013-, no puede ser autorizado pese a que ese servicio es requerido por una menor de edad.
Sobre la prevalencia del derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección, la Honorable Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-036 de 2013, con ponencia del doctor Jorge Iván Palacio Palacio, lo siguiente: “4.2. Ahora bien, este Tribunal ha reconocido como prioritaria la protección del derecho a la salud de los menores de edad con base en el artículo 44 constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad.
Así mismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías. Adicionalmente, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991.
La Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[1]: “(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’; (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’; (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’;
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;
(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’; (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.” En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad[2].
También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[3]. Por ello, la acción de tutela procede cuando se vislumbre su vulneración o amenaza y es deber del juez constitucional exigir su protección inmediata y prioritaria[4]. Siguiendo este razonamiento, esta Corporación ha resaltado que cuando la falta de un servicio médico excluido del POS amenace o afecte el derecho a la salud de un niño o una niña, procede la aplicación de la norma constitucional que ampara el derecho de éstos excluyendo las disposiciones legales o reglamentarias que definen los contenidos de los planes de beneficios[5].
De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán inaplicar las disposiciones que restringen el POS, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías constitucionales”[6].
Esta decisión muestra que los derechos de los menores, especialmente en lo relativo a la salud, merecen una mayor efectividad y en consecuencia las entidades encargadas de su prestación están obligadas a brindarles todos los servicios en salud que éstos requieran cuando se encuentren presentando enfermedades. Entonces, fácilmente se puede colegir que concretamente la Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar del Batallón de ASPC número 8 “Cacique Calarcá”, viene vulnerando los derechos a la salud y a la vida de la menor Isaza Londoño, pues pese a que se trata de una recién nacida, que el servicio fue solicitado desde el 5 de diciembre de 2014 y que el galeno tratante plasmó que ese medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre dentro del manual de medicamentos SSFM y que el mismo se requiere de manera urgente debido al estado de salud de la menor y las consecuencias que su retardo o negativa puede acarrear a la salud de la niña, dicha entidad no ha realizado los trámites pertinentes para brindar el servicio requerido por la actora.
Por ello, se dispondrá la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida y se ordenará a la Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar del Batallón de ASPC número 8 “Cacique Calarcá”, que continúe suministrándole a la paciente Mariana Isaza Londoño el medicamento denominado PALIVIZUMAB AMPOLLA DE 100 MG, DOSIS DE 15 MG/KG DE PESO / DOSIS MENSUAL/INTRAMUSCULAR. 1 AMPOLLA, en las dosis prescritas por el médico tratante (folio 9).
Igualmente, resulta necesario tener en cuenta que el tratamiento integral está fundado en los principios básicos dentro de un estado social de derecho y consiste en la protección y atención continuada y adecuada que se necesite, que debe estar supeditada a lo ordenado por el médico tratante. La jurisprudencia constitucional ha enseñado que el tratamiento integral en salud no puede ser ordenado por los(as) Jueces(zas) de tutela en relación con patologías indeterminadas o sobre hechos futuros e inciertos.
Sin embargo, la Honorable Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-415 de 2009, ha indicado que “la orden de tratamiento integral se ha impartido sobre el supuesto de enfermedades y afecciones debidamente determinadas, definidas específicamente en cuanto a su naturaleza y el tratamiento necesario, según lo señalado por el médico tratante.” En este evento particular, la forma como la entidad demandada ha asumido la prestación del servicio constituye un hecho indicador grave que permite inferir que se continuará con la misma falta de eficiencia, por lo que se hace necesario proteger el derecho a la salud de la menor frente a futuras eventualidades relacionadas con la atención de las afecciones que padece.
Por tanto, se ordenará la prestación del tratamiento integral para las patologías que padece –folio10-, con el fin de evitar que tenga que acudir a la acción de tutela para que suplan sus necesidades al respecto. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor Mariana Isaza Londoño.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar del Batallón de ASPC número 8 “Cacique Calarcá”, que continúe suministrándole a la paciente Mariana Isaza Londoño el medicamento denominado PALIVIZUMAB AMPOLLA DE 100 MG, DOSIS DE 15 MG/KG DE PESO / DOSIS MENSUAL/INTRAMUSCULAR. 1 AMPOLLA, en las dosis prescritas por el médico tratante (folio 9).
TERCERO: ORDENAR a la Dirección del Dispensario Médico de Sanidad Militar del Batallón de ASPC número 8 “Cacique Calarcá” que preste tratamiento integral a la menor Mariana Isaza Londoño para hipertensión pulmonar secundaria a aspiración de meconio que padece (ver folio 10 –resumen de historia clínica-). Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia T-037 de 2006. [2] Sentencia C-507 de 2004. [3] Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009 [4] Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010. [5] Sentencias T-704 de 2005 y T-964 de 2007. [6] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-036-13.htm