DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO/Actos de trámite-proceso disciplinario en curso. “Los actos de trámite no son susceptibles de acción de tutela, no solo porque no finalizan la actuación administrativa disciplinaria –pues tan solo le dan impulso-, sino también porque el actor cuenta en el interior de dicho proceso con la facultad de proponer nulidades, de interponer recursos contra un eventual fallo sancionatorio, y porque el fallo como acto definitivo junto con los demás actos precedentes, pueden demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa en un proceso dentro del cual puede pedirse la suspensión provisional del acto como medida de cautela ante la posible violación de derechos fundamentales, oportunidades todas que no limitan la naturaleza de las alegaciones y, que por lo tanto, le permiten presentar los reclamos que equivocadamente plantea por esta vía el demandante.
“En ese entendido, al disponer el actor de las citadas alternativas para proponer cualquier alegación que estime propicia, no es viable acudir a la acción de tutela, pues, además, teniendo en cuenta que el proceso disciplinario aún está en curso y que se desconoce si su desenlace será o no desfavorable para el disciplinado, no aparece posible la ocurrencia de un daño irremediable que requiera la tutela como medio de protección inmediato. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Carlos Andrés Orrego Vargas Demandada: Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Quindío Radicación: 63-001-31-87-002-2014-00084-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 005 Enero veinte (20) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación formulada por el señor Carlos Andrés Orrego Vargas contra el fallo del 12 de noviembre de 2014, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de esta ciudad negó la tutela pedida por el citado señor contra la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Quindío.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. El patrullero Carlos Andrés Orrego Vargas denunció que la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía del Quindío le violó su derecho fundamental al debido proceso, pues al cursar en su contra proceso disciplinario por hechos ocurridos al parecer en diciembre de 2013 en la estación de policía de Génova Quindío, y luego de haberle otorgado poder a un abogado para que lo representara en ese trámite, el despacho omitió notificar a su apoderado en las direcciones indicadas por este, un informe de investigador de campo y el auto que fijó fecha para audiencia en proceso verbal.
Tales acontecimientos, a juicio del actor, desconocen el artículo 177 del Código Único Disciplinario el cual dispone notificar personalmente el auto que fija fecha para la citada audiencia y no a correos electrónicos distintos a los indicados por el defensor del disciplinado en el expediente. No obstante, dijo el demandante, la audiencia se llevó a cabo el 3 de octubre de 2014 sin su presencia y la de su apoderado, motivo por el cual este último propuso la nulidad por indebida notificación, porque además de allí surgió la imposibilidad de rendir descargos, de contradecir y solicitar pruebas como medios mínimos de defensa, a lo que sorpresivamente se sumó que la demandada resolvió la solicitud enviando por correo electrónico el acta de la audiencia comentada y asegurando que la actuación se surtió por la renuencia de los interesados en asistir a ella a pesar de estar debidamente notificados.
Pidió que se protejan sus derechos, que se declare la nulidad de la audiencia del proceso verbal celebrada el 3 de octubre de 2014, que se ordene la notificación personal del auto que declaró el proceso verbal y convoca a la audiencia en la cual se correrá traslado del informe de un investigador, y que se ordene a la demandada en lo sucesivo notificar las providencias a los correos indicados por su apoderado, o personalmente si lo dispone la ley.
Asimismo, solicitó como medida provisional suspender la audiencia de alegatos mientras se resolvía la acción constitucional. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia asumió el conocimiento de la acción, dispuso enterar a la autoridad demandada y accedió a la medida provisional invocada por el actor. El Jefe de Control Disciplinario Interno contestó que el demandante hizo manifestaciones falsas, pues el expediente que él mismo aportó como prueba certifica que la notificación de la providencia que fijó fecha de audiencia, declaró el proceso verbal y corrió traslado de una prueba, también se hizo a los correos electrónicos aportados por el defensor de lo cual consta su entrega.
Asimismo, dijo que según el artículo 102 de la ley 734 de 2002, este tipo de notificaciones son viables cuando las partes hayan aceptado recibirlas por dicho medio como ocurrió en este caso, que durante el trámite otro tipo de actos fueron notificados a los mismos correos como el actor lo acepta, y que el auto en discusión se notificó con la debida antelación a la fecha de la audiencia, lo que indica que su actuación se ajustó a las normas legales y que las partes fueron renuentes a acudir a la diligencia, pues al fijarse y notificarse de la misma manera la fecha para alegar de conclusión el disciplinado optó por iniciar la acción de tutela.
En cuanto a la nulidad planteada, dijo el demandando que por tratarse de un proceso verbal la misma se resolvería en audiencia, lo cual estaba programado hacerse al inicio de la audiencia de alegatos de conclusión pero no fue posible por la medida provisional ordenada por el juzgado de primera instancia. Por último, planteó la improcedencia de la acción de tutela por ser un mecanismo residual que choca con los otros medios de defensa que tiene el actor por no haberse proferido aún decisión disciplinaria de primer nivel.
LA SENTENCIA IMPUGNADA. El fallo negó la tutela de los derechos fundamentales del agente de policía Carlos Andrés Orrego Vargas, pues el proceso disciplinario aún no ha culminado con decisión de primera instancia susceptible del recurso de apelación, encontrándose apenas en trámite el proceso verbal y, por lo tanto, disponiendo aún de oportunidades procesales para hacer valer sus intereses y controvertir las decisiones, lo cual se opone a la subsidiariedad que rige la acción de tutela, mecanismo que solo procede ante la inexistencia de otras alternativas de defensa.
LA IMPUGNACIÓN El actor discute que pese a que su abogado propuso una nulidad por falta de notificación, la oficina de Control Disciplinario no la resolvió en los términos del artículo 147 de la ley 734 de 2002, siendo viable por tanto tramitar la acción de tutela ante la inexistencia de otro medio procesal para alegar concretamente dicha irregularidad, pues de esperar una decisión conclusiva de instancia perdería todas las oportunidades que puede ejercer para su defensa.
Alega el demandante que aunque conste en el expediente el envío de notificaciones por medio electrónico a los correos de su apoderado, ello no prueba que estos llegaron a su destinatario, así como tampoco aparecen adjuntos los documentos que se dicen enviados. Finalmente pidió suspender el proceso disciplinario como medida provisional, revocar la decisión impugnada y acceder a las pretensiones de su demanda de tutela.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. Para determinar la viabilidad del reclamo debe acudirse en primera medida al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, en el entendido que este instituto no es un mecanismo concebido para suplir las vías ordinarias de defensa que prevé la ley, y que en caso de buscar la solución de un asunto por vía de tutela es necesario demostrar la amenaza de un daño tal que la haga impostergable.
El actor reprocha en concreto que al haberse desatendido la nulidad que planteó su apoderado sobre la indebida notificación del auto que declaró el proceso verbal, que fijó fecha de audiencia y que corrió traslado de una prueba, es procedente la acción de tutela por carecer de otro preciso medio de defensa para hacer valer sus intereses en tal sentido y, además, que no existe certeza del recibido a satisfacción de los mensajes electrónicos por parte de su apoderado.
En principio, es importante precisar que las pruebas aportadas al expediente no revelan que el trámite disciplinario haya resuelto aún cuestiones substanciales tales como definir la responsabilidad del implicado o imponerle una sanción por la presunta comisión de una falta, terminando así la investigación con un acto que la jurisprudencia ha denominado como definitivo, y sobre el cual la Corte Constitucional en la sentencia T-499 de 2013 se refirió de la siguiente forma: “en el marco de las actuaciones administrativas y disciplinarias, según la doctrina calificada sobre la materia[1], los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, son de dos tipos.
Los primeros denominados actos de trámite o preparatorios, son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo, y salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situación jurídicas concretas; y los segundos llamados actos definitivos, son los que ponen fin a la actuación administrativa, es decir, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.
El nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su artículo 43, señala que los actos definitivos son aquellos que resuelven directa o indirectamente el fondo del asunto o que hacen imposible continuar la actuación; por ende, aquellos actos que no refieran a ese contenido específico, se consideran como actos de trámite dentro de actuaciones administrativas o disciplinarias por ser meramente instrumentales.” (Negrillas del Tribunal).
Por lo tanto, teniendo como primera conclusión que en el proceso disciplinario materia de la demanda no se ha emitido acto definitivo alguno según las apreciaciones de la doctrina constitucional, y que en ese orden de ideas las decisiones proferidas hasta ahora son de trámite según ese mismo criterio que acoge la Sala, mírese ahora lo que en materia de acción de tutela sostuvo la misma sentencia cuando el mecanismo se promueve contra actos administrativo en procesos disciplinarios: “la acción de tutela es improcedente para cuestionar actos de trámite dictados dentro de un proceso disciplinario que aún no ha concluido, por cuanto el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa procesal como son pedir nulidades, interponer recursos o intervenir en el trámite en procura de defender sus derechos, a la vez que puede cuestionar dicho acto posteriormente por vía contencioso administrativa de forma conjunta con el acto que ponga fin a la actuación administrativa.” (Énfasis del Tribunal).
Según estas explicaciones, resulta claro que los actos de trámite no son susceptibles de acción de tutela, no solo porque no finalizan la actuación administrativa disciplinaria –pues tan solo le dan impulso-, sino también porque el actor cuenta en el interior de dicho proceso con la facultad de proponer nulidades, de interponer recursos contra un eventual fallo sancionatorio, y porque el fallo como acto definitivo junto con los demás actos precedentes, pueden demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa en un proceso dentro del cual puede pedirse la suspensión provisional del acto como medida de cautela ante la posible violación de derechos fundamentales, oportunidades todas que no limitan la naturaleza de las alegaciones y, que por lo tanto, le permiten presentar los reclamos que equivocadamente plantea por esta vía el demandante.
En ese entendido, al disponer el actor de las citadas alternativas para proponer cualquier alegación que estime propicia, no es viable acudir a la acción de tutela, pues, además, teniendo en cuenta que el proceso disciplinario aún está en curso y que se desconoce si su desenlace será o no desfavorable para el disciplinado, no aparece posible la ocurrencia de un daño irremediable que requiera la tutela como medio de protección inmediato.
Ahora bien, frente al argumento del recurrente de que al no resolverse la petición de nulidad perdió la oportunidad de plantear su inconformidad por ese medio, considera esta Sala que tal manifestación es imprecisa, pues la Policía Nacional explicó que ese tema se discutirá en la audiencia de alegatos, precisamente por ser verbal la metodología imprimida al proceso, y teniendo en cuenta, como se verificó por secretaría de esta Sala[2], que la actuación se encuentra suspendida hasta que culmine esta acción de tutela.
Por lo tanto, la petición de nulidad aún se encuentra pendiente por resolver y le sirve de apoyo a esta decisión en cuanto a la existencia de otros medios de defensa judicial, los cuales impiden estudiar el caso en este trámite constitucional, y razón por la cual el fallo impugnado deberá confirmarse. La Sala se exime de estudiar los demás argumentos del recurso, pues la inminente improcedencia de la acción de tutela por las anteriores razones le impide estudiar temas que involucren el fondo de la discusión, el cual, como se dijo, debe abordarse a través de los otros medios de defensa.
En consecuencia, la sentencia impugnada será confirmada. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 12 de noviembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia negó el amparo pedido por el señor Carlos Andrés Orrego Vargas.
De conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1992; González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo.
Editorial Civitas, Madrid, 1992; y Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo. Tomo III. Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979. [2] Folio 256.