PREACUERDOS/FISCALIA COMO TITULAR DE LA PERSECUSIÓN PENAL “La Fiscalía, como titular de la persecución penal (artículo 250, Constitución Política), tiene la función de atribuir la calificación jurídica a los hechos que investiga, actividad que debe ajustarse al principio de legalidad y específicamente al de tipicidad, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política, 6 y 10 del Código Penal.
Por ello, la adecuación típica que haga de los hechos debe corresponder a lo ocurrido, de acuerdo con los elementos probatorios con que cuente para el momento procesal respectivo. INTERVENCIÓN DEL JUEZ EN LOS PREACUERDOS/Control Judicial/Juez no puede desconocer la función acusadora- excepciones. “El Juez debe verificar que se cumpla con los principios y garantías previstos en la Constitución Política y en la ley, como parte del debido proceso; por tanto, cuando observe que es evidente que los hechos acreditados con los medios de conocimiento que aporta la Fiscalía reúnen las características básicas estructurales de un tipo penal diferente al imputado o al atribuido en la acusación, debe intervenir en salvaguarda del principio de legalidad.
“Como lo ha sostenido esta Sala, esa intervención no puede desconocer la función de acusación de la Fiscalía, a la que corresponde realizar la calificación jurídica, y sólo puede materializarse en casos extremos; de lo contrario, el Juez estaría asumiendo el papel que no le corresponde y se llegaría a desvertebrar la separación que debe existir entre las labores de acusación y de juzgamiento.
Sólo en casos específicos, en los cuales se haga ostensible el error en la calificación jurídica, por el notorio distanciamiento entre los hechos y su adecuación típica, puede el Juez invalidarla por vulneración al principio de legalidad. PREACUERDOS/PRINCIPIO DE LEGALIDAD/Flexibilización “No obstante, esa flexibilización del principio de legalidad no puede ser entendida como absoluta liberalidad para que las partes puedan pactar, a su arbitrio, la solución de los procesos penales, porque, así, se iría en contra de las pautas trazadas en el canon 348 de la ley 906, que obligan a evitar el desprestigio de la administración de justicia y su cuestionamiento.
“Por tanto, el(a) Juzgador(a) debe estudiar los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, para verificar si los mismos apoyan razonablemente lo acordado, como lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. “Cuando se llega a acuerdos sobre los hechos y sus consecuencias, las partes deben ser cuidadosas en la presentación de los mismos, con el fin que entre ellos exista correspondencia lógica.
PREACUERDOS/COMPLICIDAD/Fijación de pena “La sala debe puntualizar que la fijación de la pena para la complicidad no es el producto de una rebaja, como la calificaron el Juzgado y las partes, sino que corresponde a una sanción menor que legislador establece para quien presta una ayuda al delito ajeno, debido a que esa actuación evidentemente comporta una menor responsabilidad penal frente a la de quien realiza la acción o incurre en la omisión correspondiente a la conducta punible.
CITAS: Casación Penal, entre otras, en sentencia de febrero 27 de 2013, rad, 33.254; sentencia SP9853-2014, rad, 40.871 de julio 16 de 2014; sentencia del 6 de febrero de 2013, rad, 39.892; de noviembre 30 de 2006, rad, 25.108; julio 8 de 2009, rad, 31.280; sentencia SP 10299-2014, de agosto 5 de 2014, radicación 40.972. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00033-2014-00507 Delito: Porte de estupefacientes Acusados: Jhon Alejandro Ballesteros y otro Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Diciembre dieciocho (18) de dos mil catorce (2014) Acta número 193 Audiencia lectura de auto Enero dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: 9:00 a.m. El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia en la audiencia celebrada el día 10 de noviembre de 2014 por medio del cual improbó un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor Jhon Alejandro Ballesteros Cañas. 1.
ANTECEDENTES La Fiscalía General de la Nación acusó a los señores Juan José Flórez Cossio y Jhon Alejandro Ballesteros Cañas como coautores de un delito consistente en llevar consigo estupefaciente, porque, de acuerdo con la narración que el delegado de esa entidad hizo de los hechos, en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación, los procesados fueron capturados en flagrancia cuando portaban 1423.9 gramos de marihuana.
Después de la audiencia de formulación de acusación y antes de darse inicio a la preparatoria, en audiencia del 10 de noviembre de 2014, la Fiscalía anunció que celebró un preacuerdo con el señor Jhon Alexander Ballesteros Cañas que consiste en que éste acepta su responsabilidad penal como cómplice, por lo que le corresponden penas de 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El señor Juez, en una lacónica intervención, manifiesta que en este caso no se puede imponer una pena mínima sino una intermedia, ni rebajar el cincuenta por ciento, toda vez que se presenta una circunstancia de mayor punibilidad consistente en obrar en coparticipación criminal y la cantidad de estupefaciente es considerable, por lo que decide no aprobar el preacuerdo.
Contra esta decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación por parte del defensor. El Juzgado decide no reponer la decisión, pues manifiesta que la Fiscalía presentó un escrito de acusación en el cual plasmó que con las evidencias obtenidas se puede afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que los enjuiciados son coautores.
Agrega que tampoco es viable acceder a lo solicitado en atención a que se partió de la pena mínima para imponer la sanción y se rebajó el cincuenta por ciento en atención a la degradación de la conducta de coautoría a complicidad, pues hay una circunstancia de mayor punibilidad -coautoría-, que aunque no se haya expresado en el escrito de acusación, es evidente.
Finalmente, apunta que la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que la cantidad de estupefaciente incautada en este caso también es una de las circunstancias que no permite partir de la pena mínima, sino por lo menos de la final del cuarto mínimo. Al sustentar el recurso de apelación, la Defensa expone que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y que, por principio de legalidad, la pena en este caso, por degradar la conducta de autoría a cómplice, se ubica dentro de los parámetros del artículo 30 del Código Penal.
Agrega que hay que tener en cuenta que no se están ofreciendo más beneficios y que se trata de un infractor primario, víctima del micro tráfico, sin experiencia, con una obligación familiar ya que es padre cabeza de familia y que se ve obligado en estos casos a aceptar las propuestas que le hacen. Por lo tanto, solicita que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y que, en su lugar, se acepte el preacuerdo al que se llegó entre la Fiscalía y el acusado con asistencia de la defensa.
La Fiscalía, como no recurrente, dice que con el preacuerdo no se vulnera el principio de legalidad, por cuanto se movieron dentro del parámetro del inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, que contempla las penas de 96 a 144 meses y de 124 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, realizándose una degradación de la conducta de autor a cómplice, lo que considera es perfectamente viable dentro de los términos de los preacuerdos y negociaciones contemplados en el Código de Procedimiento Penal, por lo que la pena se reduce en la mitad, como lo permite el canon 30 del estatuto punitivo.
Sobre la circunstancia de agravación por la coparticipación criminal contemplada en el artículo 58, numeral 10, indica que nunca la imputaron, pero sí concurre la de menor como es la carencia de antecedentes penales. 2.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Este Tribunal ha sido claro en manifestar que la Fiscalía es la titular de la persecución penal y que solo en casos extremos el juez puede invalidar el preacuerdo, cuando se haga notorio el distanciamiento de la calificación jurídica correspondiente a la conducta delictiva desplegada. En autos de mayo 6 de 2014 (radicación: 63-001-60-00033-2013-03782) y julio 9 de 2014 (radicación 63-001-60-08775-2011-00014), esta Corporación mantuvo los siguientes argumentos[1]: La Fiscalía, como titular de la persecución penal (artículo 250, Constitución Política), tiene la función de atribuir la calificación jurídica a los hechos que investiga, actividad que debe ajustarse al principio de legalidad y específicamente al de tipicidad, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política, 6 y 10 del Código Penal.
Por ello, la adecuación típica que haga de los hechos debe corresponder a lo ocurrido, de acuerdo con los elementos probatorios con que cuente para el momento procesal respectivo. El Juez debe verificar que se cumpla con los principios y garantías previstos en la Constitución Política y en la ley, como parte del debido proceso; por tanto, cuando observe que es evidente que los hechos acreditados con los medios de conocimiento que aporta la Fiscalía reúnen las características básicas estructurales de un tipo penal diferente al imputado o al atribuido en la acusación, debe intervenir en salvaguarda del principio de legalidad.
Como lo ha sostenido esta Sala, esa intervención no puede desconocer la función de acusación de la Fiscalía, a la que corresponde realizar la calificación jurídica, y sólo puede materializarse en casos extremos; de lo contrario, el Juez estaría asumiendo el papel que no le corresponde y se llegaría a desvertebrar la separación que debe existir entre las labores de acusación y de juzgamiento.
Sólo en casos específicos, en los cuales se haga ostensible el error en la calificación jurídica, por el notorio distanciamiento entre los hechos y su adecuación típica, puede el Juez invalidarla por vulneración al principio de legalidad. Esta posición encuentra apoyo en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[2] expresada, entre otras, en sentencia de febrero 27 de 2013 (radicación 33.254).
En la sentencia SP9853-2014 (radicación 40.871), de julio 16 de 2014, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria hizo un recuento de su jurisprudencia sobre la intervención judicial en los preacuerdos y destacó que en la misma se ha sostenido que, aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la ley 906 de 2004 la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones, para lo cual ratificó lo dicho en sentencia del 6 de febrero de 2013 (radicación 39.892) “No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional.
Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).
(…) Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” (Cursiva en el texto original).
Ahora bien, en el auto de mayo 6 de 2014, ya mencionado, este Tribunal Superior agregó: “Para poder abordar de manera concreta el análisis de los preacuerdos, debe tenerse en cuenta que el principio de legalidad se ha flexibilizado en la normativa que regula el proceso penal regido por la ley 906 de 2004. Al respecto, en sentencia de junio 28 de 2013 (radicación 63-001-60-00000-2012-00012), esta Sala Penal expuso que para que puedan llegar a preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, permitidos por los artículos 351 y 352 de la ley 906 de 2004, es apenas lógico que las partes (Fiscalía y personas imputadas o acusadas) tengan un margen razonable de discrecionalidad para poder negociar, pues, de lo contrario, esta institución de justicia consensuada perdería su naturaleza.
En ese contexto debe entenderse el contenido del principio de legalidad. (…) Con estas reflexiones, fundadas en el estudio sistemático y teleológico de la normativa y apoyadas en la doctrina, como criterios de interpretación de las normas y como auxiliar de la actividad judicial (artículos 26 y siguientes del Código Civil y 230 de la Constitución Política), no se está afirmando que los preacuerdos se pueden realizar de cualquier manera, ni que están libres de las objeciones de los intervinientes en el proceso, ni del control judicial, sino que se señalan parámetros de ponderación de sus resultados para poder concluir si pueden o no ser aprobados por las Juezas y los Jueces.” No obstante, esa flexibilización del principio de legalidad no puede ser entendida como absoluta liberalidad para que las partes puedan pactar, a su arbitrio, la solución de los procesos penales, porque, así, se iría en contra de las pautas trazadas en el canon 348 de la ley 906, que obligan a evitar el desprestigio de la administración de justicia y su cuestionamiento.
Por tanto, el(a) Juzgador(a) debe estudiar los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, para verificar si los mismos apoyan razonablemente lo acordado, como lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencias de noviembre 30 de 2006 (radicación 25.108) y julio 8 de 2009 (radicación 31.280).
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP 10299-2014, de agosto 5 de 2014 (radicación 40.972), en la que hizo nuevamente el análisis sobre el control judicial en los preacuerdos y negociaciones, precisó: “2. Advierte la Corte, antes de emprender el examen del cargo y en concordancia con lo dicho en pasada oportunidad (CSJ SP, 8 Jul 2009, Rad. 31280), que el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscalía se encuentran sujetos a control judicial.
El Juez los aprueba si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso. La admisión de responsabilidad, en lo que aquí interesa, “debe contar con un grado racional de verosimilitud”. (…)” Cuando se llega a acuerdos sobre los hechos y sus consecuencias, las partes deben ser cuidadosas en la presentación de los mismos, con el fin que entre ellos exista correspondencia lógica.
En este caso, según los hechos acordados entre la Fiscalía y el señor procesado, asesorado por su Defensa, narrados al momento de darle lectura al escrito de preacuerdo, el 4 de febrero de 2014 la comunidad informó sobre la presencia de dos personas que se encontraban consumiendo y vendiendo estupefacientes y al verificarse esa situación por parte de la Policía, el señor Jhon Alejandro Ballesteros Cañas fue sorprendido, cuando se encontraba con Juan José Flórez Cossio, en un sendero del barrio Comuneros de Montenegro, Quindío, quienes al observar a los policías arrojaron un maletín que al ser registrado contenía en su interior una sustancia que al ser estudiada se obtuvo que se trataba de 1423.9 gramos de marihuana.
Con base en estos hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía y el acusado acordaron que Ballesteros es cómplice del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal. Al comparar la narración de los hechos con la descripción típica del delito, se observa que se indica que ellos “arrojan un maletín”, pero no se dice quién de los dos lo llevaba, lo que permite la posibilidad de que uno de ellos pueda ser calificado como cómplice, por actuar de manera secundaria, como ayudante de un hecho ajeno (artículos 29 y 30 del Código Penal).
En este orden de ideas, el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado Ballesteros no violenta el principio de legalidad en su faceta de tipicidad. En relación con la sanción a imponer, el juzgado de primera instancia considera que teniendo en cuenta la cantidad de estupefaciente incautado y que el procesado fue acusado como copartícipe (circunstancia de mayor punibilidad), no es posible partir de la pena mínima prevista para este delito.
Frente a lo anterior cabe precisar que la cantidad de sustancia estupefaciente encuadra la conducta en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal: “Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, (…) la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, (…) la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La cantidad de marihuana incautada fue de 1423,9 gramos, por lo que se aplica el incido tercero, en el que el tope para la marihuana va de 1.000 a 10.000 gramos. La proporción del peso de marihuana sobre el tope mínimo mencionado (423,9 gramos) frente al rango previsto por el legislador para la sanción (desde 1.000 hasta 10.000 gramos) lleva a concluir que no es desproporcionada la pena acordada.
La sala debe puntualizar que la fijación de la pena para la complicidad no es el producto de una rebaja, como la calificaron el Juzgado y las partes, sino que corresponde a una sanción menor que legislador establece para quien presta una ayuda al delito ajeno, debido a que esa actuación evidentemente comporta una menor responsabilidad penal frente a la de quien realiza la acción o incurre en la omisión correspondiente a la conducta punible.
Finalmente, se observa que a los procesados no se les atribuyó expresamente en la acusación por parte de la Fiscalía la circunstancia genérica de mayor punibilidad consistente en haber obrado en coparticipación criminal; por lo tanto, el Juzgado no puede tenerla en cuenta para apartarse del mínimo de la pena establecido en este caso, porque desconocería el principio de congruencia. En consecuencia, se revocará la decisión apelada.
Como el señor Juez no verificó las condiciones en que el procesado celebró el preacuerdo, se dispondrá que proceda a ello y continúe con la actuación a que haya lugar. 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, RESUELVE REVOCAR el auto apelado y en su lugar, aprobar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el señor Jhon Alejandro Ballesteros Cañas.
DISPONER que el señor Juez de primera instancia proceda a verificar las condiciones en que el procesado celebró el preacuerdo y continúe con la actuación procesal a que haya lugar. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede ningún recurso. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones del Tribunal Superior de Armenia pueden consultarse en la página web de la Corporación www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [2] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación: www.cortesuprema.gov.co y EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. Extractos impresos y textos completos en discos compactos.