PRISION DOMICILIARIA/MADRE CABEZA DE FAMILIA “La medida mencionada se dispuso para garantizar a los menores el cuidado y la protección necesarios para su desarrollo armónico e integral; los cuales se ponen en riesgo cuando la única persona que vela por su protección es privada de la libertad. La Corte Constitucional determinó que la misma se establece en beneficio de los derechos de los menores y no de la persona condenada, con el fin de evitar que aquellos permanezcan desamparados por la ausencia de la madre o del padre que los tenga bajo su cuidado (artículo 44 Constitución Política).
“Según el lineamiento actual de la Corte, reiterado en varias decisiones, debe entenderse que el interés superior del menor no implica un reconocimiento absoluto, así como que no basta con ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, pues, se debe tener en cuenta el desempeño personal, laboral y social de la persona infractora, como lo establece el artículo 1º de la ley 750 de 2002, en aras de proteger derechos como la paz, el orden justo, y el principio de responsabilidad, entre otros.
“De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
“La gravedad de esa conducta pone en evidencia que en este momento no es la persona más adecuada para velar por el desarrollo armónico de sus hijos. Quien realiza este tipo de conductas, en las circunstancias planteadas, no puede ser garantía para el normal desarrollo de los menores y, por el contrario, demuestra que lo pone en riesgo, ya que los induce en el medio de las drogas que tanto daño hace no sólo a quienes las consumen, sino a la sociedad en general.
“La madre que obra de esa manera viola normas como las consagradas en el artículo 20 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, que establece la obligación de proteger a los menores de edad contra el consumo de sustancias psicoactivas y estupefacientes, y en el artículo 39 del mismo estatuto que impone a la familia la obligación de prevenirles y mantenerles informados sobre los efectos nocivos del uso y consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-001-60-00033-2012-03616 Conducta punible: Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes Procesados: Luis Humberto Osorio y Angie Katerine Bravo Gallego Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre quince de dos mil catorce (2014) Acta número 190 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia leída en audiencia realizada en Enero dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: 8:30 a.m. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a los señores Luis Humberto Osorio y Angie Katerine Bravo Gallego, quienes aceptaron sus responsabilidades como autores a título de dolo del punible consistente en conservar sustancia estupefaciente.
Como la sentencia fue apelada por la Defensa de la procesada Angie Katerine Bravo Gallego, corresponde ahora a la Sala resolver el recurso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la mañana del catorce (14) de junio del año 2012, unidades de policía judicial allanaron el inmueble ubicado en la carrera 23 A número 31–81 del barrio Salazar de Armenia, en cuyo interior estaban los ciudadanos Angie Katerine Bravo Gallego y Luis Humberto Osorio, quienes residían allí. Al registrar la vivienda, hallaron en la sala ubicada en el ingreso del primer piso (habitado por la señora Bravo Gallego y sus cuatro hijos, menores de 10 años, para esa fecha), debajo de una mesa, 24.76 gramos de marihuana, y en el segundo piso encontraron 50 envoltorios de papel que contenían un total de 5.45 gramos de sustancia a base de cocaína.
Ante el estado de flagrancia en que se encontraban los ciudadanos mencionados fueron capturados y puestos a disposición de la autoridad judicial. El día quince de junio del mismo año se celebraron las audiencias preliminares, en las que el señor Juez cuarto penal municipal con función de control de garantías de Armenia declaró ajustados a la legalidad la orden y el procedimiento de allanamiento y registro, la incautación de los elementos encontrados y las capturas.
Durante la formulación de imputación la fiscalía atribuyó a ambos procesados el cargo consistente en ser autores del delito de conservar estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo 376 inciso 2 del Código de las penas. Los dos imputados aceptaron el cargo. Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario para Luis Humberto Osorio y la Fiscalía no hizo solicitud de medida para la señora Bravo Gallego, quien quedó en libertad.
El 27 de septiembre de 2012 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia realizó la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, individualización de pena y sentencia. La Defensa solicitó que se concediera prisión domiciliaria a la acusada, por ser madre cabeza de familia, para lo cual presentó varios elementos de prueba y expuso su argumentación. En el fallo se condenó a la señora Angie katerine Bravo Gallego a las penas principales de 56 meses y 18 días de prisión y multa por valor de 30,58 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y al señor Luis Humberto Osorio se le impusieron penas por 73 meses y 3 días de prisión y multa de 86 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
También condenó a los procesados a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término igual al de las penas principales de prisión, para cada uno. En relación con la prisión domiciliaria pedida para la procesada, como madre cabeza de familia, con fundamento en la ley 750 de 2002 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la señora Jueza expuso que existe evidencia de que por lo menos uno de los menores de edad tiene a su padre, pero que la acusada no cuenta con apoyo de grupo familiar para los otros niños.
Sin embargo, con base en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al analizar las circunstancias del delito cometido, concluyó que la señora Bravo es un peligro para la comunidad y para sus propios hijos. En consecuencia, ordenó la señora jueza que la pena debía ser cumplida en establecimiento carcelario.
LA APELACIÓN La Defensa de la acusada considera que en la decisión se han desconocido los presupuestos sustanciales del subrogado penal descrito en la ley 750 de 2002 artículo 1, y que las consideraciones de la jueza de primera instancia están aisladas del material probatorio presentado para sustentar la solicitud, con el que se acreditó la condición de madre cabeza de familia de la señora Bravo.
Concluye que el Juzgado desconoció los derechos de los menores a la unidad familiar y la tutela de su progenitora. La apelante manifiesta que no conceder el beneficio contenido en la ley 750 de 2002 por las razones subjetivas expuestas no solo vulnera el interés superior de los menores en cuestión sino que transgrede la normativa internacional contenida en instrumentos del bloque de constitucionalidad.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La apelación está claramente delimitada a este tema, conceder el beneficio de prisión domiciliaria a la procesada, por ser madre cabeza de familia. Como lo ha dicho esta Sala, la tensión que existe entre los derechos de los niños hijos de personas condenadas y la obligación que tiene el Estado de perseguir los delitos y sancionar a los responsables, ha sido resuelta con la creación del mecanismo de prisión domiciliaria para madres y padres cabezas de familia en las condiciones claramente delimitadas por la ley 750 de 2002; es decir, cuando el menor queda totalmente desprotegido ante la ausencia de la persona sancionada.
Pues bien, con la expedición de esta norma de carácter legal pero en desarrollo de un estricto deber constitucional, se promulgaron instrumentos jurídicos tendientes a brindar un apoyo especial a las mujeres cabezas de familia y se estableció la posibilidad que pudiera descontar la pena de prisión en su lugar de residencia. La medida mencionada se dispuso para garantizar a los menores el cuidado y la protección necesarios para su desarrollo armónico e integral; los cuales se ponen en riesgo cuando la única persona que vela por su protección es privada de la libertad.
La Corte Constitucional determinó que la misma se establece en beneficio de los derechos de los menores y no de la persona condenada, con el fin de evitar que aquellos permanezcan desamparados por la ausencia de la madre o del padre que los tenga bajo su cuidado (artículo 44 Constitución Política). Para la Sala, la discusión sobre la condición de madre cabeza de familia que ostenta las procesada, de conformidad con la definición que establece el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1.232 de 2008, ha sido superada, pues, aunque la señora Jueza fue ambigua en su motivación, finalmente admitió que se probó que solo uno de los cuatro hijos de la acusada tiene el apoyo de su padre y que los otros tres no tienen parientes diferentes a su señora madre para que velen por ellos.
Esa conclusión está respaldada en los medios de conocimiento aportados por la Defensa, que no fueron desvirtuados por la Fiscalía, y especialmente en el informe presentado por la trabajadora social y la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. El problema real a solucionar es si en este caso debe valorarse o no la conducta punible como condición para que la señora Angie Katerine pueda ser beneficiada con la prisión domiciliaria comentada.
Al respecto, el Tribunal debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial actual de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, fijado desde sentencia del 22 de junio de 2011 (radicado 35943)[1], citada por la Procuraduría y por el Juzgado de primera instancia, en la que redefinió la doctrina que por lapso corto venía sosteniendo sobre los requisitos para conceder la prisión domiciliaria a quienes son cabezas de familia, de acuerdo con la cual, el reconocimiento del sustituto no se encontraba limitado por la naturaleza del delito, así como tampoco sujeto a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrecía la construcción legislativa del dispositivo en el artículo 314, numeral 5, de la ley 906 de 2004.
Según el lineamiento actual de la Corte, reiterado en varias decisiones[2], debe entenderse que el interés superior del menor no implica un reconocimiento absoluto, así como que no basta con ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, pues, se debe tener en cuenta el desempeño personal, laboral y social de la persona infractora, como lo establece el artículo 1º de la ley 750 de 2002, en aras de proteger derechos como la paz, el orden justo, y el principio de responsabilidad, entre otros.
En la mencionada providencia, indicó lo siguiente: "2.3. De conformidad con lo hasta ahora expuesto, la Corte extrae las siguientes conclusiones: 2.3.1. El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal no puede ser interpretado de manera aislada en perjuicio del resto del ordenamiento jurídico, pues al operador de la norma no le está permitido dejar inocuos los valores y principios en los que se sustenta los fines de la detención preventiva, instituto para el cual siempre habrá de considerarse circunstancias atinentes a la persona del procesado, incluidas las derivadas de los antecedentes penales que registre. 2.3.2.
En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia. 2.3.3.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
Por tanto, debe analizarse el delito cometido para establecer la ocurrencia del requisito fijado en el artículo primero de la ley 750 del año 2002: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita la autoridad competente determinar que no colocará en peligro a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente” La Corte Constitucional se refirió al tema en la sentencia C-184 de 2003[3]: “[…] los derechos de las niñas y los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad […] ”De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia, cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones”.
En este caso específico, se probó y la procesada así lo aceptó al allanarse al cargo, que la señora Angie Katerine Bravo Gallego conservaba en su casa, donde vivía con sus niños, en un sitio totalmente accesible para sus hijos (bajo una mesa en el primer salón de su residencia), sustancia estupefaciente. La gravedad de esa conducta pone en evidencia que en este momento no es la persona más adecuada para velar por el desarrollo armónico de sus hijos.
Quien realiza este tipo de conductas, en las circunstancias planteadas, no puede ser garantía para el normal desarrollo de los menores y, por el contrario, demuestra que lo pone en riesgo, ya que los induce en el medio de las drogas que tanto daño hace no sólo a quienes las consumen, sino a la sociedad en general. La madre que obra de esa manera viola normas como las consagradas en el artículo 20 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, que establece la obligación de proteger a los menores de edad contra el consumo de sustancias psicoactivas y estupefacientes, y en el artículo 39 del mismo estatuto que impone a la familia la obligación de prevenirles y mantenerles informados sobre los efectos nocivos del uso y consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales.
Queda claro que, para los menores, este medio delincuencial no es el adecuado para un crecimiento sano, rodeado de paz, respeto y amor, para así fortalecer una educación integral que lleve a un normal desarrollo, que les permita un futuro próspero y sano. En consecuencia, las condiciones particulares de la procesada, conocidas por medio de los hechos delictivos que ha realizado ameritan la ejecución de la pena privativa de la libertad en un centro carcelario, pues el interés superior de los niños no se ampararía si se le permite convivir de inmediato con ellos.
Lo anterior es suficiente para que el Tribunal confirme la decisión apelada. Dadas las especiales condiciones en que se encuentran los menores de edad, quienes no cuentan con otras personas que se hagan cargo de ellos, se dispondrá comunicar esta situación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que tome de manera urgente las medidas de protección a que haya lugar.
Una vez el ICBF informe que ha protegido a los menores, se librará la orden de captura contra la sancionada. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión apelada, por medio de la cual se negó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a la señora Angie Katerine Bravo Gallego, quien fue condenada en la sentencia recurrida, junto con Luis Humberto Osorio, como coautora del delito consistente en conservar estupefaciente.
SEGUNDO: INFORMAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la situación de los menores de edad hijos de la sancionada, para que tome de manera urgente las medidas de protección a que haya lugar. Una vez el ICBF informe que ha protegido a los niños, se librará la orden de captura contra la señora Bravo Gallego para que cumpla la pena en establecimiento penitenciario.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones de la Corte Supr4ema de Justicia citadas en esta providencia pueden consultarse en www.cortesuprema.gov.co [2] Por ejemplo, en auto de segunda instancia del 9 de mayo de 2012 nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) (radicado 38.054) y en sentencia SP-6699- 2014 del 28 de mayo de 2014 (radicación 43.524). [3] www.corteconsitucional.gov.co