PORTE ILEGAL DE ARMAS/ALLANAMIENTO A CARGOS/DOSIFICACIÓN PUNITIVA/Principio de proporcionalidad “El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito y con la culpabilidad, valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante.
Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal. “El artículo 61 del código de las penas dispone que cuando ya se ha seleccionado el cuarto de movilidad “dentro del que deberá determinarse la pena”, el Juzgador la impondrá ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
“La redacción de la norma permite entender que el Juzgador no está obligado a imponer el mínimo de las penas, sino que debe analizar los diversos aspectos allí señalados para determinar la cantidad de la aflicción dentro de los extremos mínimo y máximo fijados por el legislador. Para ello, debe acudir a lo probado en el proceso. “Uno de los criterios que debe sopesar el Juez es la menor o mayor gravedad de la conducta, que se refiere a la forma como se realiza el delito, como se afecta el bien jurídicamente tutelado por la ley; es decir, a las circunstancias que rodean la comisión de los delitos.
REBAJA DE PENA POR ACEPTACIÓN DE CARGOS EN AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN/Criterios-análisis de pronunciamientos de la Corte y posición de este Tribunal. FLAGRANCIA/No es indicio necesario de responsabilidad penal. “La flagrancia no es indicio necesario de responsabilidad penal. La flagrancia apenas permite hacer una inferencia de autoría o participación para iniciar una investigación, pero no tiene, por sí sola, la fortaleza suficiente para sustentar una declaración de responsabilidad penal.
Si así fuera, no sería necesario ningún procedimiento y bastaría con que se presentara para que se emitiera una sentencia de condena. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD/ Art. 63 C. P, modif por la ley 1709 de 2014. “Se concluye que la modificación que hizo la ley 1709 de 2014 al artículo 63 del Código Penal resulta más benéfica… por cuanto, teniendo en cuenta su carencia de antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores y que el delito por el que fue condenado en esta oportunidad no se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados del artículo 68 A ibídem; sólo se debe analizar el cumplimiento del requisito objetivo…”. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia de segunda instancia Radicación 63-001-60-00033-2011-03504 Conducta punible Porte ilegal de armas Procesado: Juan Gabriel García Gómez Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre diecinueve (19) de dos mil catorce (2014) Acta número 194 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Enero dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: diez de la mañana El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Juan Gabriel García Gómez, quien aceptó su responsabilidad como autor del delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones.
La sentencia fue apelada por la defensa del procesado, en lo relativo a la dosificación de la pena y a la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Corresponde ahora al Tribunal resolver el recurso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El diez (10) de junio de dos mil once (2011), minutos después de las nueve de la noche, el señor Juan Gabriel García Gómez portaba una pistola calibre 7.65 mm, marca Bernardelli, modelo USA, número de serial 06387, sin número interno, en vía pública del barrio Jardín de La Fachada de Armenia, Quindío. El mencionado ciudadano intimidó con ese artefacto a un transeúnte del lugar e hizo varios disparos al aire, razones por las cuales acudieron al sitio agentes de la Policía Nacional.
Ante la presencia de los uniformados, García Gómez se escondió entre la vegetación y lanzó el arma al suelo, pero fue capturado y la pistola incautada. El 11 de junio de 2011 se realizaron las primeras audiencias preliminares en el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Armenia, Quindío. En tal acto, el señor García Gómez aceptó la imputación que le hizo la Fiscalía General de la Nación como autor del delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego, descrito y sancionado en el artículo 365 del Código Penal.
Como no se solicitó medida de aseguramiento, se dispuso su libertad. En agosto 12 de 2011 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia celebró la audiencia de individualización de pena y sentencia, que finalmente fue proferida en noviembre 25 de 2011. Al dosificar la sanción, el Juzgado de primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad (prisión de 48 a 60 meses), se apartó de la pena inferior posible en 3 meses teniendo en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta, pues el procesado no solamente portaba el arma con sus municiones, sino que la activó para intimidar a un ciudadano, con lo cual potencializó el riesgo para el bien jurídico protegido por el Legislador, que es la seguridad pública; en consecuencia, le impuso la pena de prisión de 51 meses; pero, por el allanamiento al cargo, la redujo en un 40% de la misma y no en el máximo permitido por el artículo 351 de la ley 906 de 2004 (50%), quedando en definitiva una sanción principal de 30 meses y 18 días de prisión. Impuso al acusado la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por “el término de ejecución de la pena principal de prisión” y la prohibición de tenencia y porte de armas de fuego por el término de cinco años una vez cumpla con la pena de prisión impuesta, y decidió no suspender la condena de prisión a favor del condenado por valoración subjetiva del artículo 63 del Código Penal.
Para fundamentar esa tasación, el Despacho se apoyó en decisiones de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal y expuso que la colaboración del procesado solamente fue aceptar los cargos, siendo temprana porque la imputación fue rápida precisamente porque se le capturó en flagrancia; adicionalmente recalca que el señor Juan Gabriel pretendió huir de la autoridad y tiró el arma circunstancias pos delictuales que no podrían valorarse como una máxima colaboración con la administración de justicia. Sobre la solicitud de la suspensión condicional de la ejecución de la pena expuso que se intimidó a otro ciudadano, se hicieron disparos al aire y cuando se cometió esa conducta -junio 10- el señor García Gómez tenía vigente una condena por homicidio y porte de armas, que no había sido extinta; adicionalmente resaltó que el procesado no aprovechó las oportunidades que le ha dado el Estado, pues en este caso, al parecer, estaba en un período de prueba con una libertad condicional y, pese a eso, cometió otra conducta delictiva, por lo que concluyó que ese comportamiento personal, social y familiar, sumado a la modalidad y gravedad de la conducta, impiden que se le suspenda el cumplimiento de la pena.
1. LA APELACIÓN El fallo fue apelado por el señor defensor del acusado, quien al sustentar expuso que su inconformidad radica en que, aunque en la decisión de primera instancia se reconoció que en este caso concurre una circunstancia de menor punibilidad, no se partió de la pena mínima del cuarto mínimo, sino que se apartó en tres meses de ese límite.
Expresó el apelante que no hubo una mayor afectación del bien jurídico tutelado, es decir, de la seguridad pública. Agregó que se debió conceder rebaja de la mitad de la pena por aceptación de cargos, toda vez que el sistema procesal penal se basa en el derecho premial que se desarrolla entre otros aspectos, con la aceptación de cargos, como consecuencia del ahorro de esfuerzos y recursos del Estado, afirmación que respaldó en providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Como corolario de lo anterior, afirma que su representado aceptó cargos renunciando a un juicio oral y evitando un desgaste de la administración de justicia, con el objetivo de acceder a la máxima rebaja de pena establecida en el artículo 351 de la ley 906 de 2004, motivo por el cual le sorprende que se le haya concedido tan solo un 40% de la misma, desconociendo que la flagrancia por sí sola no tiene la suficiente fortaleza para establecerse la responsabilidad penal de una persona.
Fundamentó su exposición en decisiones de esta Sala Penal. Finalmente manifestó no estar de acuerdo con la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que su representado es una persona trabajadora, resocializada, que ya le cumplió al Estado las sanciones impuestas mediante sentencias condenatorias dictadas años atrás, que no deben ser tenidas en cuenta en la actualidad.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En este caso no existe discusión en el sentido que la pena debió imponerse dentro del cuarto mínimo de movilidad previsto para el delito de Porte Ilegal de Armas, de conformidad con los artículos 365, 58 y ss del Código Penal, ya que la Fiscalía no atribuyó circunstancias ni genéricas ni específicas de mayor punibilidad.
Tampoco se ha cuestionado el cálculo que se hizo de ese lapso, desde 48, hasta 96 meses de prisión, el que la Sala ha verificado y es correcto. El problema planteado tiene que ver con la forma como se tasó la aflicción dentro de ese cuarto y los criterios utilizados por el Juzgado para apartarse del mínimo en una proporción considerable. En el caso presente, la controversia planteada tiene que ver con la proporcionalidad de la sanción en relación con el delito aceptado por el acusado, problema jurídico que debe responder a la pregunta “¿cuánta pena?”, de no fácil solución, y que debe delimitarse con los parámetros que debe tener el Juez para imponerla, en uso del llamado “poder de connotación judicial”.[1] Para la cuantificación de las sanciones, en el capítulo segundo, del título IV del libro primero, el Código Penal establece un procedimiento que busca reducir la discrecionalidad judicial, con aplicación de criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, como lo disponen su artículo 3 y la norma rectora 27 de la ley 906 de 2004[2].
El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito[3] y con la culpabilidad[4], valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante. Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal[5].
El artículo 61 del código de las penas dispone que cuando ya se ha seleccionado el cuarto de movilidad “dentro del que deberá determinarse la pena”, el Juzgador la impondrá ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
La redacción de la norma permite entender que el Juzgador no está obligado a imponer el mínimo de las penas, sino que debe analizar los diversos aspectos allí señalados para determinar la cantidad de la aflicción dentro de los extremos mínimo y máximo fijados por el legislador. Para ello, debe acudir a lo probado en el proceso. Uno de los criterios que debe sopesar el Juez es la menor o mayor gravedad de la conducta, que se refiere a la forma como se realiza el delito, como se afecta el bien jurídicamente tutelado por la ley[6]; es decir, a las circunstancias que rodean la comisión de los delitos.
La imputación fáctica realizada contra el señor Juan Gabriel García Gómez, consiste en que intimidó a un ciudadano con el arma de fuego, la cual disparó varias veces apuntando al aire; y luego de eso, al notar la presencia del personal de la Policía quiso huir del lugar y logró despojarse de ese elemento, circunstancias que, indudablemente, hacen que la conducta sí sea más grave y no pueda dejar de ser valorada.
El Juzgador no puede desatender esas situaciones precisas y, a juicio de la Sala, es legítimo que las valore como lo que son: parte de la gravedad de la conducta, determinada por la actitud agresiva y despreocupada del procesado al detonar un arma de fuego apuntando al aire, arriesgando con ese actuar la vida e integridad de la vida de las personas que se hallaban cerca del lugar y conculcando severamente la seguridad pública, que es el bien jurídico protegido por el legislador, todo lo cual conlleva a que la sanción no pueda ser la mínima, sino una superior, dentro del cuarto de movilidad seleccionado, razón por la que no se modifica el fallo de primera instancia respecto a este punto, en el cual, el juzgado se apartó apenas en tres meses de la pena mínima posible.
Respecto a la proporción de la rebaja de pena a la que tiene derecho el acusado por aceptar su responsabilidad penal; ya en múltiples sentencias dictadas en esta instancia, al revisar actuaciones similares de la señora Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, este Tribunal ha expresado su posición sobre los criterios que deben tenerse en cuenta para calcular la reducción de pena que merecen los procesados por haber aceptado su responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación. El artículo 351 de la ley 906 de 2004 prevé que la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.
Para la época de la comisión del delito (junio 10 de 2011), la disposición no contemplaba la restricción deducida por la señora Jueza de primera instancia, quien ha concluido que en los casos de flagrancia nunca es posible conceder la reducción de la mitad de la sanción allí prevista y dice que aplica, así, una regla fijada por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia. No puede perderse de vista que el artículo 57 de la ley 1453 de 2011 modificó el artículo 301 de la ley 906 de 2004[7] y adicionó un parágrafo, de acuerdo con el cual la persona capturada en flagrancia “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.
Sin embargo, esta disposición (desfavorable para el acusado) no puede ser aplicada a este caso concreto, porque su vigencia inició en junio 24 de 2011, fecha de su publicación en el Diario Oficial número 48.110[8], de conformidad con lo previsto en su artículo 111. Ahora bien, la disminución punitiva analizada corresponde a una contraprestación que el Estado otorga a la persona procesada que colabora con la administración de justicia y permite el ahorro de esfuerzos investigativos, de tiempo y de trabajo humano, al admitir su responsabilidad, de acuerdo con la etapa procesal respectiva, como lo declara la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en las decisiones citadas por el Juzgado de primera instancia. En las providencias invocadas por el Juzgado, se han fijado criterios para determinar la proporción de esa rebaja, los cuales deben ser aplicados a cada caso concreto, sin que tengan que concurrir todos, dado que cada situación es diferente y en algunos eventos no sería posible exigir que se colmen en su plenitud.
En la sentencia del 29 de junio de 2006 (radicación 24529)[9], referida a un caso tramitado bajo el régimen de la ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal recuerda que la rebaja de pena por aceptación de cargos se relaciona con el logro de la eficacia y eficiencia de la administración de justicia, por lo que tal reducción es la respuesta estatal por el ahorro de esfuerzos y recursos en la investigación y en el juzgamiento que se produce como consecuencia de la admisión anticipada de responsabilidad.
No es, por tanto, exacto que, además de la acreditación efectiva del ahorro de esfuerzos y de tiempo que comporta la aceptación de responsabilidad en el caso concreto, siempre se tenga que exigir que el procesado tenga que delatar a otros autores y ayudar a aclarar delitos conexos, para que pueda otorgarse la rebaja máxima de la pena. Entre otras cosas, debe destacarse que la delación de otros autores o partícipes y el apoyo para que otros ilícitos no se queden en la impunidad, son situaciones que hacen parte de la colaboración eficaz con la justicia que se regula actualmente en los numerales 4 y 5 del artículo 324 de la ley 906 de 2004[10] como causales de aplicación del principio de oportunidad.
Al revisar las providencias proferidas por la Honorable Corte Suprema de Justicia[11], citadas de manera recurrente por la señora Jueza de primera instancia, como fundamento de su posición jurídica, se observa que en ellas se fijan parámetros para calcular la reducción de la pena en los casos de aceptación de cargos, pero no se establece que en los casos de flagrancia nunca puede concederse la máxima rebaja permitida por la ley.
La sentencia del 29 de junio de 2006 (radicación 24.529), mencionada en párrafos precedentes, se refiere a un caso adelantado por los parámetros de la ley 906 de 2004, en el que se sorprendió en flagrancia, en diligencia de allanamiento, a unas personas en posesión de estupefacientes. Se presentó aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación. La Sala de Casación Penal concluyó que la captura en flagrancia no impuso a la administración de justicia gran desgaste en su actividad, en ese caso concreto, porque, además de la misma, “se hallaron elementos materiales probatorios suficientes como para que el ente acusador tuviera una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio”; por ello, no otorgó la rebaja máxima (de la mitad de la pena).
Esa posición se reiteró en la sentencia del 21 de febrero de 2007 (radicación 25726)[12], referida a un proceso seguido por las reglas de la ley 906 de 2004, en el cual el procesado fue capturado en flagrancia, en el que tampoco se reconoció la rebaja máxima por aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación porque se consideró que “con la aprehensión en dicha circunstancia se consiguió acreditar en gran medida tanto la materialidad del delito, como la responsabilidad penal del procesado, motivo por el cual, asistía a la Fiscalía una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio” (subrayado de este Tribunal).
La señora Jueza también apoya su decisión en la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, proferida el 5 de septiembre del año 2011[13], en la que se expuso: “Pues bien, sobre esos pilares es donde la jurisprudencia de la Corte ha sentado su criterio relativo a que en los casos de flagrancia, cuando no van acompañados de un plus de colaboración, la rebaja de pena no puede alcanzar el 50%, así la economía procesal sea mayúscula, como por ejemplo cuando la aceptación de cargos se produce a escasas horas de cometido el delito.
Y un tal planteamiento ha llevado a la Sala a estimar que ese premio punitivo puede ser del orden del 35 o del 40%,…” Del estudio de los pronunciamientos que se acaban de reseñar, se obtienen las siguientes conclusiones: Que en los procesos en los que no se aplicó la máxima rebaja de pena por aceptación de responsabilidad, esa decisión se fundamentó en la existencia de “elementos materiales probatorios suficientes como para que el ente acusador tuviera una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio” y en la acreditación, por esos medios de conocimiento, de la responsabilidad del procesado.
Que, según ello, debe hacerse una valoración de los elementos de prueba que se allegaron por la Fiscalía para establecer el grado de economía procesal logrado con la aceptación, ponderación que no se puede lograr con la enunciación genérica de la supuesta fortaleza probatoria de esos medios, sino con el análisis concreto de ellos. La flagrancia no es indicio necesario de responsabilidad penal.
La flagrancia apenas permite hacer una inferencia de autoría o participación para iniciar una investigación, pero no tiene, por sí sola, la fortaleza suficiente para sustentar una declaración de responsabilidad penal. Si así fuera, no sería necesario ningún procedimiento y bastaría con que se presentara para que se emitiera una sentencia de condena.
Un proceso conocido precisamente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia demuestra de manera contundente este aserto, ya que en él, la misma señora Jueza, quien sostiene que la captura en flagrancia garantiza una condena en el juicio, absolvió a una ciudadana aprehendida en esas condiciones, porque concluyó que, a pesar de haber sido sorprendida cuando conservaba estupefacientes, no se probó en el juicio oral su responsabilidad en ese delito, decisión que fue confirmada por este Tribunal[14].
En el caso del señor García Gómez, la flagrancia sólo adquiere fuerza para sustentar una condena porque el procesado acepta su responsabilidad. Es el allanamiento a cargos, por parte del imputado, que tiene efectos probatorios de confesión, como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-1195 de 2005, el que da a los medios de conocimiento el valor requerido para sustentar una condena anticipada.
Lo anterior permite inferir que el aporte que hace un imputado al allanarse a los cargos no es tan insignificante como lo califica el Juzgado. Cuando se formuló la imputación en este proceso, la Fiscalía sólo tenía en su poder el informe policivo sobre la captura en flagrancia, el acta de derechos del capturado, la boleta de incautación del arma de fuego, el informe de investigador de laboratorio, que confirmó lo que ya se sabía desde el momento de la aprehensión y el estudio socioeconómico.
Para la Sala, en este caso los elementos de prueba con que cuenta la Fiscalía no son lo suficientemente fuertes como para sustentar una condena, si el acusado no hubiera admitido su responsabilidad. Con esos elementos de prueba, las probabilidades de obtener la declaración de responsabilidad del procesado no son tan altas y seguras como lo expone el Juzgado.
La presencia del Agente de la Policía Nacional que capturó al procesado, para declarar en el juicio, no está asegurada y el tiempo de investigación habría tenido que ser superior. Teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos, pudo haberse alegado en el juicio por ejemplo que el arma no era portada por él, sino por otra persona (recuérdese que se halló en el piso y no en poder del procesado), lo que habría ocasionado un mayor despliegue de la administración de justicia y mayor esfuerzo para la Fiscalía en su cometido de demostrar al Juzgador la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del procesado.
En consecuencia, la Sala concluye que en este proceso debe aplicarse la máxima rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la ley 906 de 2004 para quienes aceptan su responsabilidad, porque la actitud procesal del señor Juan Gabriel García Gómez contribuyó en máximo grado a la terminación pronta del proceso y al proferimiento de una sentencia de condena sin necesidad de mayor actividad investigativa; es decir, colaboró de forma efectiva con la administración de justicia. El Juzgado de primera instancia individualizó la pena de prisión en 51 meses de prisión sin que ese guarismo vaya a ser modificado en esta instancia por las razones que ya se expusieron; por ello, se reducirán en la mitad, por lo que quedará en 25 meses y 15 días de prisión. Ahora, en lo que respecta a la solicitud del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en esta oportunidad no hay duda que se cumple con el requisito objetivo exigido en el artículo 63 del Código Penal y eso fue reconocido desde la decisión de primera instancia, sin embargo, la negativa obedece al análisis realizado al presupuesto subjetivo de dicha norma.
Por lo tanto, resulta necesario advertir que el requisito subjetivo para aspirar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos fijados por la ley, requiere la valoración sistemática, a cargo del juez, de una serie de circunstancias que le permitan concluir sobre la presencia o no de dicho factor. El comportamiento individual, social y al interior del núcleo familiar del penalmente responsable, son aspectos evaluados que conducen al fallador a construir una idea fundamentada sobre el perfil de quien está sometido a juicio y la necesidad de que éste cumpla o no la aflicción impuesta.
Sin embargo, el anterior criterio no es exclusivo y suficiente, pues además, es indispensable para concluir sobre la viabilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, observar en detalle los acontecimientos que dan origen al delito, es decir, las circunstancias que determinan la gravedad de la conducta. La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha evidenciado su criterio sobre el requisito subjetivo, en especial sobre los diversos puntos que deben analizarse para comprobar su cumplimiento y la relación entre ellos existente.
Así lo expuso en sentencia del 6 de junio de 2007 (radicado 25813) [15]: “La viabilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la impuesta al procesado permite acceder a ese subrogado, no sólo puede tener como referente la gravedad del delito, o las circunstancias en las cuales éste se cometió, sino también y con mayor énfasis, la buena conducta anterior del procesado, las actitudes posteriores al hecho delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la indemnización y la presentación voluntarias, como elementos expresivos de una personalidad positiva del acusado”[16].”.
(Negrita de la Sala) En este caso concreto, la conclusión de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se basó tanto en la sentencia condenatoria que años antes se había dictado en contra del señor García Gómez, que el procesado se encontraba en período de prueba al habérsele otorgado la libertad condicional; adicionalmente, analizó la gravedad de la conducta, ya que García Gómez no solo portaba el arma sino que intimidó a una persona e hizo disparos al aire, lo que hace este delito más grave que los de porte de armas usualmente consumados.
Así las cosas, del análisis de los antecedentes personales y sociales del procesado y de la gravedad y modalidad de la conducta, se concluye que la ejecución de la condena impuesta no deba suspenderse, pues nocivo resultaría para la sociedad que una persona con aptitud para delinquir en la forma conocida, goce de libertad sin recibir la sanción jurídica que impone la ley y colocando en riesgo no solo la seguridad pública, sino la vida y la integridad de las personas.
Sin embargo, en virtud al principio de favorabilidad se debe analizar la modificación que la ley 1709 de 2014 le hiciera al artículo 63 del Código Penal, para verificar si la flexibilidad de la misma permite concederle al sentenciado el subrogado que ha solicitado su defensa. Con la modificación precedentemente enunciada, el artículo 63 del Código Penal quedó de la siguiente manera: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 11 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”[17]. (Negrita del Tribunal) En este caso, se tiene que el señor García Gómez no registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta punible por la que está siendo condenado en esta oportunidad, ya que la sentencia anterior es del año 2004 y los hechos de este proceso se consumaron en el año 2011, lo que hace necesario revisar el contenido del artículo 68A, adicionado al Código Penal a través de la ley 1142 de 2007; modificado por el artículo 28 de la ley 1453 de 2011 y posteriormente por la ley 1709 de 2014, quedando de la siguiente manera: “No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores (…).[18]”.
El delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal no aparece en el listado que esa norma hace de delitos excluidos de la posibilidad de subrogados y beneficios. Entonces, del estudio de las normas transcritas se concluye que la modificación que hizo la ley 1709 de 2014 al artículo 63 del Código Penal resulta más benéfica para el señor García por cuanto, teniendo en cuenta su carencia de antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores y que el delito por el que fue condenado en esta oportunidad no se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados del artículo 68 A ibídem; sólo se debe analizar el cumplimiento del requisito objetivo, el cual, como ya se expuso, se cumple a cabalidad, teniendo en cuenta que la pena impuesta será de 25 meses y 15 días de prisión. En consecuencia, se suspenderá la ejecución de la pena impuesta al señor Juan Gabriel García Gómez por un período de prueba de tres años, durante el cual deberá cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 65 del Código Penal, para lo cual constituirá caución prendaria por valor de cien mil pesos ($100.000) y suscribirá la diligencia de compromiso respectiva.
Se advierte al señor condenado que si durante el período de prueba viola cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que fue motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada (artículo 66 del Código Penal). DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido que la pena principal impuesta al condenado Juan Gabriel García Gómez es la de 25 meses y 15 días de prisión. En el mismo lapso queda fijada la duración de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
SEGUNDO: REVOCAR la decisión de primera instancia respecto a la negativa sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, en su lugar, CONCEDER al señor García Gómez ese subrogado penal, por un período de prueba de tres (3) años, durante el cual deberá cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 65 del Código Penal, para lo cual constituirá caución prendaria por valor de cien mil pesos ($100.000) y suscribirá la diligencia de compromiso respectiva.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] En relación con la proporcionalidad de las penas: FERRAJOLI, Luigi.
(1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, páginas 397 y siguientes. [2] Cfr. autos de esta Sala Penal emitidos en septiembre 4 de 2012 (radicación 63-001-60-00033-2009-80316) y de enero 28 de 2013 (radicación 63-001-60-00033-2009-05380). Pueden consultarse en: www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [3] ARIAS DUQUE, Juan Carlos.
Sanción penal: penas y medidas de seguridad (2007). Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs.31 ss. [4] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 121 y siguientes. [5] SARAY BOTERO, Nelson.
Dosificación judicial de la pena (2011). Bogotá: Editorial LEYER, pág. 246. [6] SANDOVAL HUERTAS, Emiro: “La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”. En: “Derecho Penal General y Especial”, --curso para Jueces de la República-- Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, edición facsimilar. Medellín: Señal Editora, 1989, páginas 214 y siguientes. [7] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004_pr0 10.html#301 [8] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1453_2011.htm l [9] Magistrado ponente: doctor Jorge Luis Quintero Milanés. [10] Ley 906 de 2004, artículo 324: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_09060_204a_pr 007.html#324 [11] Pueden consultarse en la página web de la Corte Suprema de Justicia (www.cortesuprema.gov.co) [12] Magistrada ponente, doctora Marina Pulido de Barón. [13] Radicación 36502, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero. [14] Sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia en marzo 28 de 2012 y confirmada por este Tribunal Superior en fallo leído en audiencia de mayo 9 de 2012 (radicación 63-470- 61-06419-2011-8006.
Magistrado Ponente Doctor Henry Niño Méndez). [15] Sala de Casación Penal. M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Sentencia del 6 de junio de 2007. Radicado 25813. [16] Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias del 10/08/2006, rad. 22289, en conc. con sentencia del 8/2/2000, rad. núm. 11203 [17] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr002.html#6 2 [18] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr002.html#6 8A