PORTE DE ESTUPEFACIENTES/ALLANAMIENTO A CARGOS/DOSIFICACIÓN PUNITIVA/Principio de proporcionalidad-la cantidad de estupefaciente tiene incidencia en la determinación de la pena “El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito y con la culpabilidad, valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante.
Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal. “En el proceso de individualización de la pena, el Juzgador debe aplicar la orden prevista en el artículo 61 del Código Penal, según la cual, una vez establecido el cuarto de movilidad respectivo, deberá calcular la sanción, dentro de sus límites, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto.
Como se observa, la ley señala que el Juzgador tiene un margen de movilidad, reglado, para tasar las aflicciones a imponer. “Sobre este tema, esta Sala ha expresado su criterio, entre otras, sentencia de junio 9 de 2010, en el sentido que la cantidad de droga tiene indiscutible incidencia sobre la mayor gravedad del delito y sobre el mayor daño real o potencial creado.
No es lo mismo conservar 90 gramos de marihuana, que 509.6 gramos, como ocurrió en este caso, o conservar 2000 gramos de marihuana. En el primer caso, se trata de casi cinco dosis, mientras que en el segundo son más de veinticinco dosis y en el último son cien dosis personales; es decir, que con éstas existe mayor peligro para la comunidad, en el entendido que más personas pueden acceder a su consumo.
REBAJA DE PENA POR ACEPTACIÓN DE CARGOS EN AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN/Criterios-análisis de pronunciamientos de la Corte y posición de este Tribunal. FLAGRANCIA/No es indicio necesario de responsabilidad penal “La flagrancia no es indicio necesario de responsabilidad penal. La flagrancia apenas permite hacer una inferencia de autoría o participación para iniciar una investigación, pero no tiene, por sí sola, la fortaleza suficiente para sustentar una declaración de responsabilidad penal.
Si así fuera, no sería necesario ningún procedimiento y bastaría con que se presentara para que se emitiera una sentencia de condena. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/ESTUPEFACIENTES/El delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia de segunda instancia Radicación 63-001-60-00-033-2011-01988 Conducta punible Porte de estupefacientes Procesada: Luz Adriana Hernández Grajales Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre diecinueve (19) de dos mil catorce (2014) Acta número 194 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Enero dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Hora: once de la mañana El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a la señora Luz Adriana Hernández Grajales, quien aceptó su responsabilidad como autora de un delito consistente en portar estupefaciente.
La sentencia fue apelada por la defensa de la procesada, en lo relativo a la dosificación de la pena. Corresponde ahora al Tribunal resolver el recurso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011), aproximadamente a las 14:40 horas, servidores de policía judicial allanaron la casa 10 de la manzana 10 del barrio Anapoima en el municipio de La Tebaida, Quindío, inmueble en el cual la señora Luz Adriana Hernández Grajales fue sorprendida cuando conservaba 509.6 gramos de marihuana, motivo por el cual la misma fue capturada.
El 28 de abril de 2011, en audiencias preliminares, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, Quindío, declaró la legalidad de la orden de allanamiento y registro, de su ejecución, de la incautación de evidencia física y de la captura de la ciudadana mencionada. En esa actuación, la señora Hernández Grajales aceptó la imputación que le hizo la Fiscalía General de la Nación como autora del delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo 376 del Código Penal.
Como no se solicitó medida de aseguramiento, se dispuso su libertad. El 7 de septiembre de 2011, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia celebró la audiencia de individualización de pena y sentencia. Al emitir el fallo, ese Despacho condenó a la acusada Hernández Grajales a las penas principales de 38 meses y 15 días de prisión y multa por valor de 12.2 salarios mínimos legales mensuales; le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por “el término de ejecución de la pena principal de prisión” y dispuso que la forma de cumplimiento de la pena será en el centro penitenciario que determine el INPEC.
Al dosificar la sanción, el Juzgado de primera instancia se ubicó en los cuartos mínimos de movilidad (prisión de 64 a 75 meses; multa de 2 a 39 salarios mínimos legales mensuales) se apartó de la pena inferior posible en 6 meses teniendo en cuenta el verbo rector “conservar” y la cantidad de sustancia incautada e impuso la pena de prisión de 70 meses y multa de 22.18 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2011; pero, por el allanamiento al cargo, redujo un 45% de la misma y no el máximo permitido por el artículo 351 de la ley 906 de 2004 (50%), quedando en definitiva una sanción de 38 meses, 15 días de prisión y multa de 12, 2 salarios mínimos legales vigentes.
Para fundamentar esa tasación, el Despacho se apoyó en varias providencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal. El fallo fue apelado por la Defensa de la acusada, quien al sustentar expuso que en los informes policivos que dieron origen al allanamiento y registro no se mencionó quiénes estaban traficando con el estupefaciente, y si a ella se le señalaba o no de ser una de las personas que se veía constantemente dedicada a esa actividad.
De esta manera, considera que su defendida evitó que la Fiscalía hubiese tenido que emprender una labor investigativa e ir a un juicio para demostrar que ella sí era la persona que tenía esa droga en dicha vivienda, por lo que tiene derecho a la rebaja del 50% por aceptación de cargos, según el artículo 351 de la ley 906 de 2004. Menciona que este Tribunal ha sentado su criterio en más o menos treinta providencias, en las que se ha concedido el cincuenta por ciento por aceptación de cargos.
Manifiesta que en este caso se desconoce por qué la señora Luz Adriana Hernández infringió la ley penal, pero que la misma tiene derecho a una oportunidad que se la daría el artículo 63 del Código Penal en la medida en que la pena impuesta sea una pena justa y equitativa. Agrega que también recurre la sentencia por cuanto la señora Jueza se aparta del mínimo, para imponer una pena de setenta meses de prisión, a pesar de las circunstancias de menor punibilidad, como la carencia de antecedentes, que llevan a que se parta del mínimo del cuarto mínimo (64 meses), cuando la Fiscalía no ha demostrado una mayor gravedad de la conducta.
La Fiscalía manifiesta estar de acuerdo con lo decidido en primera instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En este caso no existe discusión en el sentido que la pena debió imponerse dentro del cuarto mínimo de movilidad previsto para el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, de conformidad con los artículos 376, 58 y siguientes del Código Penal, ya que la Fiscalía no atribuyó circunstancias ni genéricas ni específicas de mayor punibilidad.
Tampoco se ha cuestionado el cálculo que se hizo de ese lapso, desde 64 meses hasta 75 meses de prisión, el que la Sala ha verificado y es correcto. El problema planteado tiene que ver con la forma como se tasó la aflicción dentro de ese cuarto y los criterios utilizados por el Juzgado para apartarse del mínimo en una proporción considerable.
En el caso presente, la controversia planteada tiene que ver con la proporcionalidad de la sanción en relación con el delito aceptado por la señora acusada, problema jurídico que debe responder a la pregunta “¿cuánta pena?”, de no fácil solución, y que debe delimitarse con los parámetros que debe tener el Juez para imponerla, en uso del llamado “poder de connotación judicial”.[1] Para la cuantificación de las sanciones, en el capítulo segundo, del título IV del libro primero, el Código Penal establece un procedimiento que busca reducir la discrecionalidad judicial, con aplicación de criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, como lo disponen su artículo 3 y la norma rectora 27 de la ley 906 de 2004[2].
El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito[3] y con la culpabilidad[4], valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante. Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal[5].
En el proceso de individualización de la pena, el Juzgador debe aplicar la orden prevista en el artículo 61 del Código Penal, según la cual, una vez establecido el cuarto de movilidad respectivo, deberá calcular la sanción, dentro de sus límites, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto.
Como se observa, la ley señala que el Juzgador tiene un margen de movilidad, reglado, para tasar las aflicciones a imponer. El cuarto mínimo de punibilidad, en este caso, va desde 64 hasta 108 meses de prisión, y se aplica, de acuerdo con una adecuada lectura del artículo 376 del Código Penal, tratándose de marihuana, cuando su cantidad no excede de mil (1000) gramos.
Sobre este tema, esta Sala ha expresado su criterio, entre otras, sentencia de junio 9 de 2010[6], en el sentido que la cantidad de droga tiene indiscutible incidencia sobre la mayor gravedad del delito y sobre el mayor daño real o potencial creado. No es lo mismo conservar 90 gramos de marihuana, que 509.6 gramos, como ocurrió en este caso, o conservar 2000 gramos de marihuana.
En el primer caso, se trata de casi cinco dosis, mientras que en el segundo son más de veinticinco dosis y en el último son cien dosis personales; es decir, que con éstas existe mayor peligro para la comunidad, en el entendido que más personas pueden acceder a su consumo. Esta posición tiene apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, reiterada en la sentencia de julio 14 de 2004.[7] En consecuencia, como es ostensible la mayor gravedad de la conducta y la mayor potencialidad del daño causado, la pena, dentro del cuarto seleccionado, no puede ser la mínima, pues se demostró que la procesada conservaba dentro de su vivienda 509.6 gramos de marihuana, razón por la que no se modifica en ese sentido el fallo de primera instancia, en el cual, el juzgado se apartó apenas en seis meses de la pena mínima posible.
Respecto a la proporción de la rebaja de pena a la que tiene derecho la acusada por aceptar su responsabilidad penal, en múltiples sentencias dictadas en esta instancia, al revisar actuaciones similares de la señora Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, este Tribunal ha expresado su posición sobre los criterios que deben tenerse en cuenta para calcular la reducción de pena que merece la procesada por haber aceptado su responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación. El artículo 351 de la ley 906 de 2004 prevé que la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.
Para la época de la comisión del delito (abril 26 de 2011), la disposición no contemplaba la restricción deducida por la señora Jueza de primera instancia, quien ha concluido que en los casos de flagrancia nunca es posible conceder la reducción de la mitad de la sanción allí prevista y dice que aplica, así, una regla fijada por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia. No puede perderse de vista que el artículo 57 de la ley 1453 de 2011 modificó el artículo 301 de la ley 906 de 2004[8] y adicionó un parágrafo, de acuerdo con el cual la persona capturada en flagrancia “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.
Sin embargo, esta disposición (desfavorable para la acusada) no puede ser aplicada a este caso concreto, porque su vigencia inició en junio 24 de 2011, fecha de su publicación en el Diario Oficial número 48.110[9], de conformidad con lo previsto en su artículo 111. Ahora bien, la disminución punitiva analizada corresponde a una contraprestación que el Estado otorga a la persona procesada que colabora con la administración de justicia y permite el ahorro de esfuerzos investigativos, de tiempo y de trabajo humano, al admitir su responsabilidad, de acuerdo con la etapa procesal respectiva, como lo declara la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en las decisiones citadas por el Juzgado de primera instancia. En las providencias invocadas por el Juzgado, se han fijado criterios para determinar la proporción de esa rebaja, los cuales deben ser aplicados a cada caso concreto, sin que tengan que concurrir todos, dado que cada situación es diferente y en algunos eventos no sería posible exigir que se colmen en su plenitud.
En la sentencia del 29 de junio de 2006 (radicación 24529)[10], referida a un caso tramitado bajo el régimen de la ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal recuerda que la rebaja de pena por aceptación de cargos se relaciona con el logro de la eficacia y eficiencia de la administración de justicia, por lo que tal reducción es la respuesta estatal por el ahorro de esfuerzos y recursos en la investigación y en el juzgamiento que se produce como consecuencia de la admisión anticipada de responsabilidad.
No es, por tanto, exacto que, además de la acreditación efectiva del ahorro de esfuerzos y de tiempo que comporta la aceptación de responsabilidad en el caso concreto, siempre se tenga que exigir que el procesado tenga que delatar a otros autores y ayudar a aclarar delitos conexos, para que pueda otorgarse la rebaja máxima de la pena. Entre otras cosas, debe destacarse que la delación de otros autores o partícipes y el apoyo para que otros ilícitos no se queden en la impunidad, son situaciones que hacen parte de la colaboración eficaz con la justicia que se regula actualmente en los numerales 4 y 5 del artículo 324 de la ley 906 de 2004[11] como causales de aplicación del principio de oportunidad.
Al revisar las providencias proferidas por la Honorable Corte Suprema de Justicia[12], citadas de manera recurrente por la señora Jueza de primera instancia, como fundamento de su posición jurídica, se observa que en ellas se fijan parámetros para calcular la reducción de la pena en los casos de aceptación de cargos, pero no se establece que en los casos de flagrancia nunca puede concederse la máxima rebaja permitida por la ley.
La sentencia del 29 de junio de 2006 (radicación 24.529), mencionada en párrafos precedentes, se refiere a un caso adelantado por los parámetros de la ley 906 de 2004, en el que se sorprendió en flagrancia, en diligencia de allanamiento, a unas personas en posesión de estupefacientes. Se presentó aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación. La Sala de Casación Penal concluyó que la captura en flagrancia no impuso a la administración de justicia gran desgaste en su actividad, en ese caso concreto, porque, además de la misma, “se hallaron elementos materiales probatorios suficientes como para que el ente acusador tuviera una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio”; por ello, no otorgó la rebaja máxima (de la mitad de la pena).
Esa posición se reiteró en la sentencia del 21 de febrero de 2007 (radicación 25726)[13], referida a un proceso seguido por las reglas de la ley 906 de 2004, en el cual el procesado fue capturado en flagrancia, en el que tampoco se reconoció la rebaja máxima por aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación porque se consideró que “con la aprehensión en dicha circunstancia se consiguió acreditar en gran medida tanto la materialidad del delito, como la responsabilidad penal del procesado, motivo por el cual, asistía a la Fiscalía una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio” (subrayado de este Tribunal).
Del estudio de los pronunciamientos que se acaban de reseñar, se obtienen las siguientes conclusiones: Que en los procesos en los que no se aplicó la máxima rebaja de pena por aceptación de responsabilidad, esa decisión se fundamentó en la existencia de “elementos materiales probatorios suficientes como para que el ente acusador tuviera una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio” y en la acreditación, por esos medios de conocimiento, de la responsabilidad del procesado.
Que, según ello, debe hacerse una valoración de los elementos de prueba que se allegaron por la Fiscalía para establecer el grado de economía procesal logrado con la aceptación, ponderación que no se puede lograr con la enunciación genérica de la supuesta fortaleza probatoria de esos medios, sino con el análisis concreto de ellos. La flagrancia no es indicio necesario de responsabilidad penal.
La flagrancia apenas permite hacer una inferencia de autoría o participación para iniciar una investigación, pero no tiene, por sí sola, la fortaleza suficiente para sustentar una declaración de responsabilidad penal. Si así fuera, no sería necesario ningún procedimiento y bastaría con que se presentara para que se emitiera una sentencia de condena.
Un proceso conocido precisamente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia demuestra de manera contundente este aserto, ya que en él, la misma señora Jueza, quien sostiene que la captura en flagrancia garantiza una condena en el juicio, absolvió a una ciudadana aprehendida en esas condiciones, porque concluyó que, a pesar de haber sido sorprendida cuando conservaba estupefacientes, no se probó en el juicio oral su responsabilidad en ese delito, decisión que fue confirmada por este Tribunal[14].
En el caso de la señora Hernández, la flagrancia sólo adquiere fuerza para sustentar una condena porque la procesada acepta su responsabilidad. Es el allanamiento a cargos, por parte de la imputada, que tiene efectos probatorios de confesión, como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-1195 de 2005, el que da a los medios de conocimiento el valor requerido para sustentar una condena anticipada.
Lo anterior permite inferir que el aporte que hace un imputado al allanarse a los cargos no es tan insignificante como lo califica el Juzgado. Cuando se formuló la imputación en este proceso, la Fiscalía tenía información que en esa vivienda comercializaban sustancias estupefacientes, pero se observa que les informaron es que en ese inmueble vivían varias personas y que quien más se encargaba de la comercialización era una persona del sexo masculino. Para la Sala, en este caso los elementos de prueba con que cuenta la Fiscalía no serían lo suficientemente fuertes como para sustentar una condena contra Luz Adriana Hernández, si ella no hubiera admitido su responsabilidad.
Con esos escasos elementos de prueba, las probabilidades de obtener la declaración de responsabilidad de la procesada no son tan altas y seguras. Teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos, pudo haberse alegado en el juicio también que la señora Luz Adriana Hernández Grajales habitaba en esa vivienda pero no era quien conservaba la droga o que desconocía que esas sustancias estaban allí, lo que habría ocasionado un mayor despliegue de la administración de justicia y mayor esfuerzo para la Fiscalía en su cometido de demostrar al Juzgador la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la misma.
En consecuencia, la Sala concluye que en este proceso debe aplicarse la máxima rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la ley 906 de 2004 para quienes aceptan su responsabilidad, porque la actitud procesal de la señora Luz Adriana Hernández Grajales contribuyó en máximo grado a la terminación pronta del proceso y al proferimiento de una sentencia de condena sin necesidad de mayor actividad investigativa; es decir, colaboró de forma efectiva con la administración de justicia. El Juzgado de primera instancia individualizó la pena de prisión en 70 meses y multa de 22.18 salarios mínimos legales mensuales vigentes, guarismos que se reducirán en la mitad, por lo que quedará en 35 meses de prisión y multa de 11.09 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Ahora, en lo que respecta a la solicitud de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en esta oportunidad se debe hacer un análisis de las normas que regulan dicha materia, para observar cuál es más benéfica y aplicarla en este caso en concreto: El artículo 63 del Código penal exige, sin la modificación de la ley 1709 de 2014, para la concesión de dicho subrogado, básicamente el cumplimiento de unos requisitos consistentes en lo siguiente: 1- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años. 2- -Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La ley 890 de 2004, agregó un inciso que indica Su concesión estará supeditada al pago total de la multa… No hay duda que en este caso se cumple con el requisito objetivo exigido en el artículo 63 del Código Penal, teniendo en cuenta que la sanción definitiva que se le impondrá a la procesada es de 35 meses de prisión, por lo que se debe realizar un análisis sobre el presupuesto subjetivo de dicha norma.
Ese requisito se refiere al examen de los antecedentes personales, sociales y familiares del sancionado, al igual que la modalidad y gravedad de la conducta punible, estudio del que pueda concluirse que no existe necesidad de la ejecución de la pena. El análisis de estos aspectos permite al Juez elaborar un diagnóstico sobre su forma de ser, de comportarse, para hacer un pronóstico sobre su comportamiento futuro, para concluir si es o no más conveniente para él y para la comunidad que permanezca en libertad o que descuente la pena en prisión. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de septiembre de 2010 (radicado 34723), dijo: “…pertinente se ofrece precisar que para la verificación del presupuesto subjetivo en punto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el artículo 63 del Código Penal exige valorar si la personalidad del agente, evidenciada en sus antecedentes de la misma índole, familiares y sociales y la modalidad y gravedad de la conducta punible, permiten inferir razonadamente que no requiere purgar la sanción corporal –intra o extramural-.
(…), la norma en referencia expresamente obliga al juzgador a valorar la modalidad y gravedad de la conducta -entre los demás factores-, lo cual habilitaba a los jueces de instancias a penetrar en los supuestos fácticos objeto de juzgamiento, (…). En este punto, valioso resulta precisar que contrario a lo sugerido por el demandante no es cierto que a efecto de determinar la procedencia o improcedencia del subrogado sólo importe el resultado y ninguna relevancia comporten las circunstancias en que se desarrolló la infracción penal, pues se insiste, el referido precepto demanda la valoración de la modalidad y la gravedad de la conducta punible como criterios para determinar la necesidad de que el sujeto descuente o no la pena privativa de la libertad, atendiendo los fines de la pena, en especial, los de prevención general y especial positiva.”[15] (Resalta la Sala) En este caso concreto, se observa que la señora Hernández fue capturada en situación de flagrancia mientras conservaba en su vivienda 509.6 gramos de marihuana y según las labores de investigación, en ese inmueble se comercializaban estupefacientes, por varias personas, aunque esa acción no fue imputada a la procesada, pues, se infiere que la Fiscalía dedujo que otros eran quienes se dedicaban al comercio ilícito.
Es evidente la gravedad del delito, porque la señora Hernández desempeñaba un papel esencial en el tráfico de los alucinógenos. Este tipo de personas se encargan de promover el consumo de drogas, el cual genera la adicción, la que, a su vez, aumenta la necesidad de obtenerlas y de esta forma el consecuente ingreso para quienes se lucran de ese reprochable negocio.
Significa lo anterior que la procesada no incurrió en cualquier comportamiento sino en uno de los más lesivos para la salud física y mental de los potenciales compradores, comprometiendo, simultáneamente, otros bienes jurídicos protegidos y de especial importancia para la sociedad, sin que le hubieran importado las nocivas secuelas que se derivan de su proceder, con las que se afectan no sólo los adictos, sino a la sociedad en general, debido a los problemas colaterales que se presentan en relación con el consumo de drogas que producen dependencia, pues se debe tener en cuenta que la cantidad de marihuana encontrada en su residencia -509.6 gramos- sobre pasa las 25 dosis personales.
Bajo estas circunstancias, no resulta viable la concesión del subrogado deprecado, teniendo en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta de las que se exige su análisis en la mencionada norma. Por lo tanto, se debe analizar si por favorabilidad se le puede conceder el subrogado con la flexibilidad que se tuvo con la misma, con la expedición de la ley 1709 de 2014, la cual lo modificó quedando de la siguiente manera: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. (…)”[16]. (Negrita del Tribunal) En este caso, se tiene que la señora Hernández no registra antecedentes penales, lo que hace necesario revisar el contenido del artículo 68A, adicionado al Código Penal a través de la ley 1142 de 2007; modificado por el artículo 28 de la ley 1453 de 2011 y posteriormente por la ley 1709 de 2014, quedando de la siguiente manera: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por (…)delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; (…)[17]”. (Resaltado de la Sala). Entonces, del estudio de las normas transcritas se concluye que, aunque la modificación que hizo la ley 1709 de 2014 al artículo 63 del Código Penal no exige el análisis de la gravedad y modalidad de la conducta, se observa que el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados, bajo la denominación delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, que se halla en el título XIII, capítulo II del Código Penal.
Por lo tanto, ninguna de las normas analizadas permite la suspensión de la ejecución de la condena solicitada por su defensa. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido que la pena principal impuesta a la condenada Luz Adriana Hernández Grajales es la de 35 meses de prisión y multa de 11.09 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2011.
En el mismo lapso queda fijada la duración de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos. CONFIRMAR la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena declarada en la sentencia revisada. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] En relación con la proporcionalidad de las penas: FERRAJOLI, Luigi.
(1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, páginas 397 y siguientes. [2] Cfr. autos de esta Sala Penal emitidos en septiembre 4 de 2012 (radicación 63-001-60-00033-2009-80316) y de enero 28 de 2013 (radicación 63-001-60-00033-2009-05380). Pueden consultarse en: www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [3] ARIAS DUQUE, Juan Carlos.
Sanción penal: penas y medidas de seguridad (2007). Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs.31 ss. [4] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 121 y siguientes. [5] SARAY BOTERO, Nelson.
Dosificación judicial de la pena (2011). Bogotá: Editorial LEYER, pág. 246. [6] Radicación 63-001-60-00033-2010-01704. [7] Magistrado ponente Doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 19.486 (Fuente: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia Penal, segundo semestre de 2004. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Disco compacto). [8] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004_pr0 10.html#301 [9] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1453_2011.htm l [10] Magistrado ponente: doctor Jorge Luis Quintero Milanés. [11] Ley 906 de 2004, artículo 324: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_09060_204a_pr 007.html#324 [12] Pueden consultarse en la página web de la Corte Suprema de Justicia (www.cortesuprema.gov.co) [13] Magistrada ponente, doctora Marina Pulido de Barón. [14] Sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia en marzo 28 de 2012 y confirmada por este Tribunal Superior en fallo leído en audiencia de mayo 9 de 2012 (radicación 63-470- 61-06419-2011-8006.
Magistrado Ponente Doctor Henry Niño Méndez). [15] Radicado No 34723. Sentencia del 15 de septiembre de 2010. M. P. Dr. Augusto José Ibañez Guzmán. [16] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr002.html#6 2 [17] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr002.html#6 8A