ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR/SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/FAVORABILIDAD/Tránsito Legislativo, art. 63 C.P. original-Ley 1709 de 2014/Requisito subjetivo-modalidad y gravedad de la conducta. “En este punto, debe advertirse que en ambos casos el procesado cumple con el requisito objetivo relacionado con la cantidad de pena impuesta; sin embargo, la norma actual condiciona la posibilidad de otorgar el subrogado penal a que el delito por el que se impuso la condena no esté excluido por el canon 68 A del Código Penal, disposición que fue modificada también por la ley 1709 (artículo 32) y que en su inciso segundo vigente prohíbe suspender condicionalmente la ejecución de la pena a quienes hayan sido condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre los que se encuentra precisamente el acto sexual con incapaz de resistir (título IV del libro segundo del Código Penal).
“Como puede observarse, la normativa actual es menos favorable para el procesado que la que regía cuando cometió el delito (julio de 2006), época en la cual no existían las prohibiciones de subrogados para esta clase de delitos y no se había adicionado al Código Penal el artículo 68 A, creado por la ley 1142 de 2007. “En este orden de ideas, para aplicar la norma más favorable para el acusado (artículo 63 del Código Penal vigente para la fecha del delito), como lo ordena el canon 29 de la Constitución Política, debe revisarse si los antecedentes personales, sociales y familiares del sancionado, al igual que la modalidad y gravedad de la conducta punible, permiten concluir que no existe necesidad de la ejecución de la pena.
El análisis de estos aspectos lleva al Juez a elaborar un diagnóstico sobre su forma de ser del acusado, de interactuar con la sociedad, para hacer un pronóstico sobre su comportamiento futuro y concluir si es o no más conveniente para él y para la comunidad que permanezca en libertad o que descuente la pena en prisión. “Los componentes del requisito denominado subjetivo que se consagran para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena deben ser valorados de manera integral y no aisladamente.
Por ello, así el acusado carezca de antecedentes penales o haya observado buena conducta anterior, es posible que el análisis de los demás aspectos lleve al Juzgador a concluir que no es procedente la concesión del subrogado. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-60-00033-2006-01605 Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Acusado: José Doriel Granada Sentencia de segunda instancia adoptada en sesión de Enero veintidós (22) de dos mil quince (2015) Acta número 007 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Enero treinta (30) de dos mil quince (2015) Hora: 8:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la señora defensora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de conocimiento de Armenia, por medio de la cual condenó al señor José Doriel Granada, quien se allanó a los cargos desde la formulación de imputación, a la pena de 26 meses de prisión por el delito de Acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir.
ANTECEDENTES En uno de los últimos días del mes de julio de dos mil seis (2006), José Doriel Granada realizó actos sexuales en la señora Blanca Álvarez, quien sufre de trastorno mental. Los hechos ocurrieron en el interior del hogar del anciano El Carmen ubicado en el área urbana del municipio de Armenia, Quindío, donde la mujer se hallaba internada y el hombre se dedicaba a realizar reparaciones locativas.
Servidoras de esa institución presentaron la denuncia penal, razón por la que la Fiscalía General de la Nación adelantó la investigación. En audiencia de formulación de imputación, realizada el 22 de diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación atribuyó al señor Granada la autoría del delito de Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir, descrito y sancionado en el artículo 210 del Código Penal.
El imputado aceptó los cargos. El Juzgado Cuarto Penal de Circuito de conocimiento de Armenia realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia en febrero 21 de 2011. En ella, la Fiscalía precisó que la conducta por la que se acusa al procesado es la de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. En la sentencia, se impusieron al acusado la pena principal de 26 meses de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo lapso.
Se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que el acto sexual abusivo se cometió con una persona que presentaba retardo mental, en un ancianato, que es un lugar donde las personas son llevadas con el ánimo de brindarles especial protección, circunstancias que fueron aprovechadas por el acusado y que hacen la conducta más grave.
La sentencia fue apelada por la señora defensora del procesado, quien, al sustentar el recurso expuso que el Juzgado tuvo en cuenta los argumentos del Ministerio Público que maximizó el delito para atribuirle mayor gravedad por situaciones que no fueron debatidas en el juicio oral y ni siquiera expuestas por la Fiscalía; pero no valoró que la condena se obtuvo gracias a la colaboración del procesado, quien accedió voluntariamente a la práctica de la prueba de ADN, aceptó los cargos, acudió a las audiencias y permitió una pronta solución del caso.
La sanción penal no debe hacerse efectiva en prisión porque suficiente castigo ha sido para el acusado la vergüenza ante su círculo social y la pérdida de su trabajo. Por su parte, el señor representante del Ministerio Público, en su intervención como sujeto no recurrente, argumentó que la vergüenza ante sus círculos sociales más cercanos que se dice sufre el procesado no se ajusta a los fines preventivo, retributivo y resocializador de la pena, por lo que solicita que se confirme la sentencia motivo de impugnación. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Como ha existido un tránsito de legislación en relación con la regulación de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Sala debe revisar inicialmente cuál norma es más favorable para el acusado, para luego aplicarla al caso concreto.
En la época en que se cometió el delito, el artículo 63 del Código penal establecía: “ARTÍCULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento.” Esta disposición, que estaba vigente cuando el señor procesado aceptó el cargo y cuando se dictó la sentencia apelada, fue modificada por la ley 1709 de 2014, de la siguiente manera:
ARTÍCULO
63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” En este punto, debe advertirse que en ambos casos el procesado cumple con el requisito objetivo relacionado con la cantidad de pena impuesta; sin embargo, la norma actual condiciona la posibilidad de otorgar el subrogado penal a que el delito por el que se impuso la condena no esté excluido por el canon 68 A del Código Penal, disposición que fue modificada también por la ley 1709 (artículo 32) y que en su inciso segundo vigente prohíbe suspender condicionalmente la ejecución de la pena a quienes hayan sido condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre los que se encuentra precisamente el acto sexual con incapaz de resistir (título IV del libro segundo del Código Penal).
Como puede observarse, la normativa actual es menos favorable para el procesado que la que regía cuando cometió el delito (julio de 2006), época en la cual no existían las prohibiciones de subrogados para esta clase de delitos y no se había adicionado al Código Penal el artículo 68 A, creado por la ley 1142 de 2007. En este orden de ideas, para aplicar la norma más favorable para el acusado (artículo 63 del Código Penal vigente para la fecha del delito), como lo ordena el canon 29 de la Constitución Política, debe revisarse si los antecedentes personales, sociales y familiares del sancionado, al igual que la modalidad y gravedad de la conducta punible, permiten concluir que no existe necesidad de la ejecución de la pena.
El análisis de estos aspectos lleva al Juez a elaborar un diagnóstico sobre su forma de ser del acusado, de interactuar con la sociedad, para hacer un pronóstico sobre su comportamiento futuro y concluir si es o no más conveniente para él y para la comunidad que permanezca en libertad o que descuente la pena en prisión. Los componentes del requisito denominado subjetivo que se consagran para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena deben ser valorados de manera integral y no aisladamente.
Por ello, así el acusado carezca de antecedentes penales o haya observado buena conducta anterior, es posible que el análisis de los demás aspectos lleve al Juzgador a concluir que no es procedente la concesión del subrogado. Así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia proferida en abril 24 de 1992, reiterada, entre otros pronunciamientos, en auto de abril 25 de 2007 (radicado 26.928), en los que se expone que así se pueda hacer un balance positivo de alguno de los aspectos mencionados en la norma citada, las singularidades de la conducta punible, especiales circunstancias ligadas a ella, pueden llevar al Juez a concluir que no es procedente la suspensión condicionada de la ejecución de la condena.
Además, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, entre otras, en sentencia de febrero 22 de 2012 (radicación 35.572), recuerda que el análisis de la concesión del subrogado debe hacerse en el marco de las funciones de la pena consagradas en el artículo 4 del Código Penal: prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, teniendo en cuenta que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, sobre lo que precisó: “Finalmente, no está demás insistir en que la asignación de contenido material a los presupuestos señalados en el numeral 2° del artículo 63 del Código Penal, ha de hacerla el fallador con fundamento en el proceso, a través de los elementos probatorios que denoten la personalidad del condenado, las características de la conducta o modalidades de ejecución, su relación con el bien jurídico tutelado, extensión del daño y su repercusión social, con el fin de establecer si tales circunstancias son indicativas de que por las funciones que está llamada a cumplir la privación de la libertad, hay mérito o no para ejecutar la prisión en aras de la prevención especial, la reinserción social, la retribución justa y la prevención general, entre otros.” En el presente caso, no hay prueba que permita hablar de malos comportamientos del procesado, anteriores al delito materia de este proceso, frente a su familia o a la sociedad.
Aunque Fiscalía y Ministerio Público hablaron en la audiencia de individualización de pena sobre un antecedente penal del acusado, ambos manifestaron que esa condena está extinguida, pero no aportaron medio probatorio alguno sobre ello. Sin embargo, como se acaba de advertir en el marco teórico precedente, no basta con que no tenga esa clase de antecedentes.
Es ineludible la revisión de las modalidades y de la gravedad de la conducta punible por la cual se impone la condena, para conocer si existe o no la necesidad de hacer efectiva la pena de prisión. Como lo enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, reiterada en auto de septiembre 15 de 2010 (radicación 34.723) “no es cierto que a efecto de determinar la procedencia o improcedencia del subrogado sólo importe el resultado y ninguna relevancia comporten las circunstancias en que se desarrolló la infracción penal, pues se insiste, el referido precepto demanda la valoración de la modalidad y la gravedad de la conducta punible como criterios para determinar la necesidad de que el sujeto descuente o no la pena privativa de la libertad, atendiendo los fines de la pena, en especial, los de prevención general y especial positiva.” La gravedad de la conducta se refiere a la entidad del interés jurídico vulnerado o puesto en peligro, al real grado de amenaza o afectación del mismo, y la modalidad tiene que ver con la forma como se realiza el delito, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en medio de las cuales se lleva a cabo.
En el caso concreto, el procesado actuó valiéndose de la confianza que generaba, en las directivas del centro geriátrico “El Carmen” y en sus pacientes, el hecho de que fuese un trabajador enviado directamente de la Alcaldía Municipal para efectuar reparaciones eléctricas, y obró en un lugar en el que, como lo destacó el Juzgado de primera instancia, se pretende dar una especial protección a personas como la víctima, con lo que rompió el ambiente de tranquilidad que debe primar en el asilo.
Estas circunstancias, de modo y lugar, sin lugar a dudas, hacen que el ilícito consumado sea más grave que otros similares y, por tanto, merece ser tratado con mayor rigor. Las características del delito por el que se profiere la condena, de acuerdo con lo señalado en los apartes anteriores, lleva a concluir que es indispensable que el señor José Doriel Granada, así sea por corto tiempo, sea sometido a tratamiento penitenciario, con el fin que, por medio del estudio o el trabajo en reclusión, siempre y cuando así lo quiera, pueda reingresar a la comunidad como una persona útil, respetuosa de los derechos de los demás. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al señor José Doriel Granada por la conducta punible de Actos sexuales abusivos con persona incapaz de resistir y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA