REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, enero veintinueve de dos mil quince. Radicado 63-001-31-18-001-2014-00099-01 Accionante FREDY WILSON BARRERA FRANCO como Agente Oficioso del joven GERMÁN DARÍO BALCÁZAR Accionado ICBF Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 005 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor FREDY WILSON BARRERA FRANCO, quien actúa como representante legal de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental y como agente oficioso del joven GERMÁN DARÍO BALCÁZAR, contra la sentencia del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, denegó el amparo tutelar invocado contra el ICBF. 2.
H E C H O S El actor FREDY WILSON BARRERA FRANCO, el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), instauró acción de tutela en contra del ICBF -Regional Quindío-, al considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales al aludido joven, toda vez que a pesar de ser una persona de 21 años de edad que desde el 15 de mayo de 2011, venía recibiendo en la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental, tratamiento para el déficit cognitivo moderado y el deterioro del comportamiento significativo que presenta, el ICBF decidió trasladarlo con los demás niños, niñas y adolescentes que se encuentran en la fundación, no obstante la mejoría que ha observado en el área comportamental.
Así las cosas, tras indicar que la referida determinación pone en riesgo la salud mental del joven, por cuanto cualquier modificación en su contexto, altera, trastorna y perturba los aspectos social, afectivo y recreacional, en aras de salvaguardar los derechos constitucionales del mismo, pide que se le ordene al ICBF abstenerse de materializar dicha medida y que, en su lugar, se le permita continuar en la Institución que representa, en la cual, sin duda alguna se le garantiza la calidad de vida y la atención integral en salud.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, mediante auto del 11 de diciembre de 2014 admitió la demanda de tutela y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos a la accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaba pertinente. De esa manera, la Directora del ICBF -Regional Quindío-, allegó memorial en el que luego de manifestar que el señor FREDY WILSON BARRERA FRANCO no promovió la acción de tutela en procura de la salvaguarda de los derechos del joven GERMÁN DARÍO BALCÁZAR, sino de los intereses de la Institución que dirige, expuso que la razón por la cual no contratarían de nuevo con la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental “IMES” el cuidado de los 221 niños, niñas, adolescentes y adultos en condiciones de discapacidad física, mental, cognitiva y sensorial a cargo de la entidad, radica en la inexistencia del concepto favorable de idoneidad por parte de los supervisores del contrato de aportes que venían celebrando y adicionando desde el año 2000, básicamente por el hallazgo de diversas irregularidades, entre las que se encuentran: detección de medicamentos vencidos; desactualización del plan de atención institucional; inexistencia del manual de convivencia para usuarios, del protocolo de prevención del maltrato o abuso del personal de servicio hacia los niños, niñas, adolescentes y adultos y de un proceso adecuado de gestión ambiental; incumplimiento en la contratación del talento humano; baños sin divisiones, cortinas, duchas, ni estuches individuales para los cepillos de dientes; omisión de reemplazar los vidrios por acrílicos no obstante el riesgo que representan para la población; falta de mallas en los bombillos a pesar del requerimiento en dicho sentido; ausencia de implementación de un programa de semaforización de medicamentos necesario por el volumen de dosificaciones y de definición de un sitio para ludoteca y ubicación inadecuada del monitor de las cámaras, que impide su funcionalidad en casos de emergencia. Refiere, sumado a lo anterior, que en visita especial de Inspección, Vigilancia y Control por parte de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad de la Sede Nacional del ICBF, realizada el 26 de junio de 2014, se detectó un inadecuado manejo al accidente que sufriera LUIS HERNÁN CARDONA, a quien a raíz del cierre brusco de una de las puertas de las oficinas de la Institución por parte de otro usuario, se le amputaron las falanges de su mano; situación que no obstante las recomendaciones impartidas, se repitió el 10 de junio de 2014 con la niña CLAUDIA LORENA RODRÍGUEZ, quien en similares circunstancias, con la misma puerta, le fueron amputadas dos falanges de su mano izquierda.
Indicó que igualmente se evidenciaron fallas en los reportes del estado de salud de los jóvenes CARLOS ALEXÁNDER RAMÍREZ y FABIÁN STEVEN MURILLO ROMERO, quienes fallecieron el 12 y el 29 de mayo de 2014; el primero, por una causa no determinada por la imposibilidad de practicar necropsia y, el segundo, por tuberculosis pulmonar con diagnóstico tardío. De la misma manera, expuso, se destaca, de un lado, la falta de asistencia recurrente del representante legal de la Fundación IMES a las reuniones de COVECOM, que se adelantaban con el propósito de hacer seguimiento al plan de atención y así prevenir nuevos casos de TBC y, del otro, los hallazgos financieros detectados por la Oficina de Aseguramiento de Calidad, consistentes (i) en el pago de profesionales que debía garantizar el contratista por un monto de $1.486.850.710;
(ii) uso indebido de recursos con destinación específica, que generó pérdidas injustificadas por un valor de $51.621.699 y (iii) acciones en contra de los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, según decreto 2649 de 1993. Puntualizó que se recibió una denuncia anónima presentada, presuntamente, por un profesional de la Institución IMES, en la cual expresa su preocupación por las directrices impartidas por el agente oficioso del actor con el ánimo de reducir costos, que implican sin duda alguna una desmejora en la calidad de la alimentación y de los medicamentos suministrados a los beneficiarios del programa.
Los antecedentes relacionados, concluye, permiten afirmar que si bien GERMÁN DARÍO BALCÁZAR presenta un déficit cognitivo, también lo es que en aras de garantizar sus derechos fundamentales y su integridad personal, resulta indispensable que el mismo no siga siendo atendido por la entidad que representa el promotor de la acción, sino por otra Institución que se ajuste a los lineamientos técnicos y administrativos diseñados por el ICBF para esta modalidad de discapacidad mental psicosocial.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Primera Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, el 24 de diciembre de 2014, denegó el empeño tutelar. Después de recordar el precedente constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela en contra de actuaciones emitidas en procesos de contratación estatal, expuso que del análisis del libelo de demanda, claramente se desprende que la verdadera pretensión del representante legal de la Fundación IMES es someter a consideración de la justicia constitucional, una controversia de orden contractual, que en aplicación de los principios de subsidiariedad y residualidad no puede ser dirimida a través de esta herramienta excepcional, en cuyo trámite no se demostró amenaza o vulneración alguna de los derechos del agenciado por el hecho de ser trasladado a una institución cuya falta de idoneidad no fue demostrada.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la sentencia. Luego de señalar que las falencias detectadas por el ICBF fueron debidamente subsanadas, al punto que el pasado 18 de diciembre les fue renovada la licencia de funcionamiento hasta el mes de marzo del año en curso y que contrario a lo esbozado por la funcionaria a quo, en materia de tutela no es viable invertir la carga de la prueba, invoca la revocatoria del fallo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución, como dos de sus características esenciales, ostenta las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Conforme a lo indicado por el accionante en su memorial de impugnación, debemos indicar que el problema jurídico que la Sala debe resolver, se circunscribe a establecer si los derechos fundamentales del joven GERMÁN DARÍO, están siendo vulnerados como consecuencia de la determinación que el ICBF adoptó en el sentido de disponer su traslado de la Fundación IMES a otra institución que se ajuste a los lineamientos técnicos y administrativos diseñados por el ICBF para la modalidad de discapacidad mental psicosocial que el mismo presenta.
En aras de la claridad, pertinente resulta recordar que las personas que presentan algún tipo de discapacidad mental, son consideradas sujetos de especial protección constitucional. Así lo ha señalado de manera reiterada la H. Corte Constitucional, entre otras sentencias, en la T-933 del 9 de diciembre de 2013, con ponencia del H. M. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en la que sobre el particular señaló: “4.3.
LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA. “Las personas con diversas discapacidades pertenecen a una población históricamente invisibilizada y excluida; ello se evidencia por ejemplo en su poca o casi inexistente participación en ámbitos de la vida pública, como también en el imaginario social que se exterioriza mediante sentimientos de vergüenza, lástima o incomodidad cuando se comparten los mismos espacios con personas con diferentes discapacidades, debido a la ignorancia y prejuicios existentes que ahondan aún más la indiferencia y la marginación a la que ha sido sometida esta población durante siglos.
“Debido a la exclusión social que han tenido que soportar injustificadamente las personas en circunstancia de discapacidad, aunque tardíamente, han surgido grupos organizados de personas que se encuentran en esta situación y diferentes organizaciones en el mundo que se han comprometido con la defensa de sus derechos, lo cual se ha expresado en diferentes instrumentos internacionales y otros documentos con fuerza jurídica a través de los cuales se les exige a los Estados el reconocimiento de todas las garantías de esta población como plenos sujetos de derechos.
“Es importante resaltar que la protección de los derechos humanos de las personas que se encuentran en alguna situación de discapacidad, se aborda en la actualidad desde el modelo social, esto es, la discapacidad es entendida como una realidad, no como una enfermedad que requiere ser superada a toda costa, en otras palabras, se asume desde el punto de vista de la diversidad y de la aceptación de la diferencia. Este modelo tiene una visión amplia, pues (i) supera un primer modelo centrado en la caridad y el asistencialismo y, (ii) parte de que no sólo debe abordarse la discapacidad desde el punto de vista médico o de rehabilitación, sino también desde el aprovechamiento de todas las potencialidades que tienen los seres humanos, independientemente del tipo de discapacidades que tengan.
“Con la anterior perspectiva surge un cambio de paradigma en la forma cómo debe abordarse la discapacidad, pues según esta aproximación, la discapacidad surge principalmente del fracaso de la adaptación del ambiente social a las necesidades y aspiraciones de las personas con discapacidad, no de la incapacidad de estas personas de adaptarse al ambiente.
Bajo este modelo, la discapacidad es principalmente un problema de discriminación y estigmatización. “En su modo más puro, quienes defienden el modelo social sostienen que la discapacidad es una construcción social (esta afirmación es hecha en el Plan de Acción para la Discapacidad de la Unión Europea de 2003) y, por tanto, que la sociedad debe adaptarse para responder a las necesidades de las personas con discapacidad.
Este modelo se reflejó en la Declaración para la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de julio de 1996, inspirada en las Reglas Estándar de las Naciones Unidas para la equidad de oportunidades de las personas con discapacidad. En este instrumento se afirma que la forma como la sociedad está organizada sirve a la exclusión de las personas con discapacidad, y se hace un llamado al diálogo cívico con organizaciones no gubernamentales que abogan por los derechos de estas personas.
“Sin embargo, fue con la adopción de la Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad que el modelo social se concretó. Si bien éste no es el único tratado internacional referente a las personas en situación de discapacidad, se resalta su relevancia como instrumento de protección de los derechos humanos, el cual introduce una serie de pautas sustanciales para abordar la discapacidad como una realidad que siempre ha estado presente en la sociedad, al paso que proscribe cualquier práctica, por acción u omisión, discriminatoria.
“Terminando, las personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad tienen una protección constitucional reforzada, de conformidad con los artículos 13 y 47 de la Carta y a la luz de la Convención -entre otros instrumentos internacionales-, razón por la cual el Estado tiene el compromiso de adelantar acciones efectivas para promover el ejercicio pleno de sus derechos”.
(Negrillas del Tribunal) La Sala, en tratándose del caso en examen, colige que el joven GERMÁN DARÍO es un sujeto de especial protección constitucional como consecuencia del déficit cognitivo moderado y el deterioro del comportamiento significativo que presenta y en tal virtud, viene siendo amparado por las acciones afirmativas dispuestas por el Estado, concretamente por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual atendiendo la situación en que se encuentra, desde el 15 de mayo de 2011, lo incluyó en el programa de Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas, Adolescentes y Mayores de 18 años con discapacidad, que se venía manejando a través de la Fundación Instituto Especializado en Salud Mental –IMES- cuyo representante legal es el profesional de la medicina que agencia los derechos del mencionado joven.
Ahora, teniendo en cuenta que en desarrollo de las diferentes actividades de inspección y vigilancia realizadas por el ICBF a su prestador IMES se detectaron las irregularidades y hallazgos relacionados en el acápite de antecedentes de esta decisión, la Dirección Regional del ICBF decidió abstenerse de renovar el contrato de aporte que desde el año 2000 venía ejecutando con la Fundación IMES a través de diversas prórrogas y disponer, el traslado hacia otra Institución, entre otros del joven GERMÁN DARÍO BALCÁZAR, por considerar que al materializar dicha medida efectivamente se garantizarían los derechos del aludido ciudadano, los cuales, resaltó, están siendo expuestos continuamente con ocasión de los factores de riesgo evidenciados, entre los cuales se destacan, riesgos financieros por la indebida utilización de recursos, riesgos de salubridad por las situaciones detectadas frente a medicamentos, condiciones de higiene y aseo y falencias en el manejo de los registros de salud y riesgos de seguridad que han desencadenado incluso accidentes de dos usuarios del programa.
Así las cosas, contrario a lo señalado por el representante legal de la Fundación IMES, se advierte que el traslado de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad que pertenecen al programa de protección y rehabilitación dispuesto a su favor por el ICBF, no fue producto de la mera liberalidad como el agente oficioso pretende hacerlo ver; su génesis se fundó en las situaciones detalladas en precedencia, las que sin duda alguna ponen en riesgo los derechos fundamentales del joven GERMÁN DARÍO BALCÁZAR, sin que el hecho de haber obtenido la prórroga de la licencia de funcionamiento hasta el mes de marzo, sea óbice para arribar a la conclusión contraria, toda vez que los riesgos antes enunciados se encuentran debidamente documentados a través de los anexos que la funcionaria accionada aportó con su memorial de contestación. Por manera que, si se parte de la base de que el ICBF es la entidad responsable de establecer los lineamientos y directrices a los que debe ajustarse el prestador con el que suscriba el contrato para ejecutar el programa de protección y rehabilitación de los Niños, Niñas, Adolescentes y Adultos con discapacidad mental que se encuentran bajo su tutela, ante la evidente inexistencia de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del joven GERMÁN DARÍO BALCÁZAR, es claro que no es la presente herramienta constitucional, el mecanismo adecuado para cuestionar la decisión que generó la inconformidad de dicho profesional de la medicina, quien de manera velada, sin lugar a dudas, acudió a dicho instrumento en busca de la satisfacción de sus intereses particulares.
En ese orden de ideas, si tomamos como referente que, como la a quo lo expuso acertadamente basada en la Sentencia T-788 de 2012, la acción de tutela emerge improcedente contra actuaciones emitidas en procesos de contratación estatal, porque el administrado cuenta para ello con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, de donde surge entonces, que no resulta admisible la posición del agente oficioso de GERMÁN DARÍO so pena de desconocer el carácter subsidiario y residual que la misma ostenta.
La Honorable Corte Constitucional, sobre la temática, ha precisado: “Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales[1].
“Es criterio reiterado de esta Corporación, que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos[2].
La Corte ha señalado al respecto: “( ) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ( )[3]”.
De esa manera, frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela[4], se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento en el que el actor acude a la acción de tutela dejando de lado que tiene a su alcance el mecanismo previsto por el Legislador, de donde surge que confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas por el legislador para en este específico caso, lograr la materialización de sus derechos, situación que el Tribunal no puede permitir, pues de ser así, contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias como al uso indiscriminado de la misma.
La Sala, consecuente con lo señalado, CONFIRMARÁ el fallo de primer nivel en cuanto fue objeto de censura; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia denegó el amparo tutelar invocado por el agente oficioso del joven GERMÁN DARÍO BALCÁZAR.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JENNY JAFITH HERRERA TOVAR Secretaria ----------------------- [1] Ha considerado la Corte que con estas características, la tutela no desplaza las acciones ordinarias y evita que por esta vía se llegue a desarticular el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado Constitucional de derecho.
Ha sostenido: “que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T-514 de 2003). [2] Ver entre muchas otras, las sentencias T-1151 de 2004, T-066, T-068, T- 109, T-613 y T-685 de 2005. [3] H. Corte Constitucional.
Sentencia T-753 de 2006. M. P. DRA. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. [4] Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 afirmó: “ el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada.
Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.