REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, enero veintisiete de dos mil quince. Radicado 63-130-31-09-001-2014-00243-01 Accionante ANA MARIELA GUTIÉRREZ AMAYA Accionado CAFESALUD EPSS Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 009 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación instaurada por la Administradora de Agencia CAFESALUD EPS-S y por la agente oficiosa de la señora ANA MARIELA GUTIÉRREZ AMAYA, contra la sentencia del 26 de noviembre de 2014 por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, tuteló el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas invocado en favor de la citada ciudadana contra la referida entidad y la Secretaría de Salud del Quindío. 2.
H E C H O S La señora LUCELLA MARÍN GUTIÉRREZ, agente oficiosa de su progenitora ANA MARIELA GUTIÉRREZ AMAYA, el 18 de noviembre de 2014 instauró acción de tutela en contra de CAFESALUD EPS-S y la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, pues a pesar de encontrarse afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en salud a través de la EPS-S mencionada, no se le ha autorizado la entrega de los “PAÑALES” que le fueron ordenados por el médico tratante, para mejorar su calidad de vida que se ha visto afectada a raíz de las secuelas de ACV que padece y que le ha generado, entre otras consecuencias, la pérdida del control de esfínteres.
Solicita entonces, se le autorice el servicio enunciado, el suministro de suplementos alimenticios, así como la atención domiciliaria a la que considera tener derecho por virtud de la dificultad que presenta su madre para el desplazamiento, o en su defecto, que se le garantice la cobertura de gastos de traslado para ella y para un acompañante como la entrega de una silla de ruedas.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante auto del 19 de noviembre de 2014, avocó el conocimiento de la acción y dispuso vincular a las entidades contra las cuales se dirigió la misma. De esa manera, la Secretaria de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, allegó escrito en el que después de recordar los aspectos generales del sistema general de seguridad social en salud, expuso que en el presente caso se debe disponer la exoneración de responsabilidad de la entidad que representa, habida cuenta que la competencia frente al suministro de los servicios médicos requeridos por la accionante, radica en la EPS-S CAFESALUD, entidad que una vez convoque al Comité Técnico Científico de rigor, puede autorizarse servicios NO POS.
La Sala se abstendrá de relacionar los argumentos aportados por la Administradora de Agencia CAFESALUD ESP-S, pues su allegación fue extemporánea.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, el 26 de noviembre de 2013, tuteló el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas en favor de la señora ANA MARIELA GUTIÉRREZ AMAYA y en consecuencia, le ordenó a CAFESALUD EPS-S que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas procediera a suministrarle durante el tiempo necesario, los “PAÑALES” que le fueran prescritos con la precisión de que dicha entidad queda facultada para repetir ante la autoridad competente por los gastos en que incurra en la prestación del servicio deprecado a través de esta herramienta excepcional.
Como fundamento de su determinación, tras hallar acreditada la vulneración de las garantías constitucionales de la actora, accedió a la pretensión elevada con esa finalidad, pero, aseveró, no aquella encaminada a que se garantice la atención domiciliaria, ni a que se disponga la entrega de complementos alimenticios, por no existir prescripción médica en ese sentido.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. La Administradora de Agencia CAFESALUD EPS-S, centra su inconformidad en la determinación del a quo de autorizar los pañales solicitados, desconociendo que se trata de servicios NO salud, que carecen de incidencia en la recuperación de la patología de la accionante y cuya naturaleza realmente es de aseo, higiene y cuidado personal, que sin lugar a dudas deben ser cubiertos por la red de apoyo familiar. 5.2.
La agente oficiosa de la señora GUTIÉRREZ AMAYA cuestiona la omisión del Juez Constitucional de acceder a las otras dos pretensiones contenidas en la demanda de tutela, esto es, el suministro de suplementos alimenticios y su atención domiciliaria, desconociendo la precaria condición de salud en que se halla su progenitora, así como la difícil situación económica que les impide sufragar los enunciados servicios.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. En primer lugar, de importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
De la situación reseñada en el acápite de antecedentes, se desprende que los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a determinar (i) si la decisión adoptada por el a quo en el sentido de ordenarle a CAFESALUD EPS-S el suministro de los pañales que requiere la señora GUTIÉRREZ AMAYA, se ajusta a derecho y (ii) si existe mérito para disponer la entrega de suplementos alimenticios, así como la atención domiciliaria de la paciente, igualmente deprecados en la demanda y negadas por el Juzgador, o en su defecto, la cobertura del transporte de la ciudadana en mención con un acompañante, para atender las citas que le sean programadas en desarrollo de su tratamiento.
El Tribunal, en aras de resolver el primer planteamiento enunciado, acudirá a lo precisado por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-216 del 1º de abril de 2014, con ponencia de la H. M. Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la que sobre la temática, se precisó: “17. Esta Corporación ha reiterado que los usuarios de Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran con necesidad.
Un servicio se requiere cuando es indispensable para garantizar la salud y la integridad física y mental, o cuando de él dependa la satisfacción de otros derechos como la vida digna. Los servicios que se requieren deben ser ordenados por el médico tratante, y cuando se trate de un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, debe existir la certeza médica de que no hay un servicio que sí esté incluido en el POS que pueda reemplazarlo.
La necesidad hace referencia a que la persona que requiere o su familia no tienen los medios económicos para acceder a él de forma particular. En tales casos la Corporación presume (i) ciertas las afirmaciones que no son desvirtuadas por la parte accionada o que no tiene prueba en contrario, como también (ii) la incapacidad de pago de aquellas personas que han sido calificadas en el nivel más bajo de los sistemas de estratificación socioeconómica.
“De lo anterior se desprende que una EPS vulnera los derechos fundamentales de sus afiliados cuando niega autorizar un servicio que se requiere o se requiere con necesidad, sin que existan fundamentos médicos de por qué no se puede suministrar y la subsecuente información a la persona sobre cuál servicio lo reemplazará. “18. Ahora bien, la Corte ha estudiado casos en los cuales no existe orden del médico tratante prescribiendo el servicio que es pedido mediante tutela.
Al respecto ha sostenido que en todo caso la persona tiene derecho a que se le realicen los exámenes diagnósticos indispensables para determinar si el servicio pedido a través de la acción constitucional debe ser suministrado, pero que eso no se convierte en una barrera de acceso infranqueable para los servicios de salud. La Corporación también ha considerado que en ocasiones es irrazonable someter a una persona a un examen diagnóstico para determinar sí requiere o no un servicio de salud, cuando de los hechos del caso concreto se puede establecer, sin duda, que la persona lo requiere.
Por ejemplo, así lo ha establecido respecto del suministro de servicios asistenciales como lo que se piden en la acción que aquí se examina: pañales desechables y utensilios complementarios. En tales casos, la Corte ha concluido que es posible ordenar los servicios directamente dado que la necesidad de los mismos está determinada por una situación de salud evidente, que se concluye así de la lectura de los hechos de la acción y de la descripción de las afecciones de salud, sin necesidad para ello de un concepto especializado, y por lo mismo, sin ser indispensable que medie orden del médico tratante.
Así, del diagnóstico que ya se tiene puede deducirse razonablemente que la falta de suministro de tales servicios puede afectar las garantías fundamentales del usuario” En tratándose del caso que se analiza, se infiere que la señora ANA MARÍA GUTIÉRREZ AMAYA requiere el suministro de los pañales que le fueron prescritos por el médico tratante, para conservar unas condiciones dignas de existencia; de ahí, que establecida la incapacidad económica de la demandante y su núcleo familiar, la cual no fue desvirtuada por la EPS-S accionada, no existe duda en torno a la viabilidad de disponer el suministro cuestionado por la Administradora de Agencia CAFESALUD bajo argumentos que riñen con el precedente constitucional existente sobre la naturaleza de dichos elementos.
El Tribunal, consecuente con ello, CONFIRMARÁ la orden que en ese sentido impartió el a quo, precisando que de conformidad con lo señalado por la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política en la Sentencia T-760 de 2008[1], el reembolso de rigor se debe solicitar ante la Secretaría de Educación Departamental; en ese sentido, se MODIFICARÁ el numeral cuarto de la sentencia impugnada.
Ahora, con respecto al segundo problema jurídico, debemos aseverar que para establecer la viabilidad de ordenar el suministro de suplementos alimenticios y de atención domiciliaria para efectos de citas de control y terapias que requiera la señora ANA MARIELA GUTIÉRREZ AMAYA, o en su defecto, la cobertura del transporte de rigor, acudiremos al precedente constitucional contenido en la Sentencia T-036 de 2013, con ponencia del H. M. Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en la cual al analizar un asunto similar en el que tampoco existía orden médica en ese sentido, se advirtió: “Así las cosas, aunque no se evidencia orden médica en la que se prescriba el servicio de enfermería 24 horas y de transporte en ambulancia para cada control médico y teniendo en cuenta que la E.P.S. accionada está en la obligación constitucional y legal de prestarle al peticionario los servicios que requiere, la Sala ordenará a Salud Total E.P.S. que dentro de la semana siguiente a la notificación de esta providencia, valore la condición de la paciente y determine si necesita el servicio de enfermería 24 horas y el de transporte en ambulancia, tal y como la agente lo solicita.
En caso de que se considere precisa su prestación, la entidad demandada dispondrá su suministro dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la evaluación, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico tratante. “7.1.5. En este punto, se debe recordar que el reconocimiento por parte de la Corte del principio de integralidad en la prestación del servicio de salud en los adultos mayores, implica el deber de brindar la atención completa, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.
Lo anterior es reforzado por el mandato constitucional de una mayor protección al derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad y la obligación del Estado de garantizar la prestación del derecho a la seguridad social”. En el caso en examen, si bien del análisis de los elementos de juicio allegados a la actuación se desprende que la señora ANA MARIELA GUTIÉRREZ AMAYA, es una ciudadana de 68 años de edad, que a raíz del ACV isquémico que sufrió hace cinco años, sus condiciones de vida se han menguado ostensiblemente, el galeno tratante es quien debe establecer (i) la necesidad de que le sean suministrados suplementos alimenticios, si en cuenta se tiene que no se advierte de manera palmaria un estado deficiente de nutrición que permita prescindir de la aludida orden y (ii) la viabilidad de disponer la atención domiciliaria, con precisión de la periodicidad y naturaleza de la misma, así como los eventos en que requiere transporte en ambulancia para asistir a las citas que no sea viable garantizarle en su domicilio.
Así las cosas, siguiendo el referido criterio jurisprudencial, se ADICIONARÁ el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de ordenarle a CAFESALUD EPS-S que dentro de la semana siguiente a la notificación de esta providencia, valore la condición de la paciente y determine si necesita el suministro de suplementos alimenticios, así como el servicio de atención domiciliaria y eventualmente el de transporte en ambulancia, tal y como la agente lo solicita.
En caso de que se considere que la actora requiere su prestación, la entidad demandada dispondrá su suministro dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la evaluación, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico tratante. Finalmente, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se dispondrá el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de ordenarle a CAFESALUD EPS-S, que dentro de la semana siguiente a la notificación de esta providencia, valore la condición de la paciente y determine si necesita el suministro de suplementos alimenticios, así como el servicio de atención domiciliaria y eventualmente el de transporte en ambulancia, tal y como la agente lo solicita.
En caso de que se considere que precisa su prestación, la entidad demandada dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la evaluación, dispondrá su suministro de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico tratante.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto del fallo de primer nivel, en el sentido de señalar que la Secretaría de Salud Departamental, es la entidad ante la cual la EPS-S CAFESALUD puede solicitar el reembolso de los gastos NO POS que deba sufragar en cumplimiento de esta decisión.
TERCERO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] “Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo.
En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda”.