DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA Y SEGURIDAD SOCIAL/PENSIÓN/Omisión en el pago de cotizaciones por el empleador-docente. “Del anterior pronunciamiento jurisprudencial, emerge con claridad que si bien, en principio, la acción de tutela resultaría procedente para ordenar el reconocimiento de la pensión cuando se encuentra acreditado que el empleador soslayó la carga de efectuar los aportes al sistema general de pensiones, debe indicarse que dicha posibilidad se halla supeditada a que al trabajador se le hayan hecho efectivamente las deducciones de rigor…”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, enero diecinueve de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-003-2014-00100-01 Accionante BLANCA INÉS ESCUDERO BEDOYA Accionado Secretaría de Educación Departamental y otros Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 004 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora BLANCA INÉS ESCUDERO BEDOYA, contra la sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, denegó el amparo tutelar invocado por la aludida ciudadana contra la Alcaldía de Montenegro y la Secretaria de Educación Departamental –Fondo Regional de Prestaciones del Magisterio -. 2.
H E C H O S La señora BLANCA INÉS ESCUDERO BEDOYA, el cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014), instauró acción de tutela en contra de las autoridades mencionadas, al considerar que le estaban vulnerando los derechos a la dignidad humana y a la seguridad social, toda vez que a pesar de reunir los requisitos exigidos por la Ley 91 de 1989 para acceder a la pensión de jubilación, como son 20 años de servicio y 55 años de edad, el Fondo Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante oficio del 20 de junio de 2014, le informó que no cumplía con la primera de las exigencias enunciadas porque en el período comprendido entre el 24 de junio de 1994 y el 30 de septiembre de 1999, el municipio de Montenegro efectuó aportes a pensión solo por 26 semanas, no obstante su vinculación ininterrumpida por dicho lapso.
Inconforme con dicha situación, agregó, elevó derecho de petición ante el referido ente territorial, el cual fue atendido mediante oficio 1815 del 20 de octubre de 2014, a través del cual le informaron que efectivamente habían realizado aportes únicamente por el interregno mencionado, porque por virtud de su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su esposo, no estaban en la obligación de hacer aportes al sistema general de pensiones, ocasionándole de esa manera un perjuicio irremediable consistente en la imposibilidad de acceder a la aludida prestación no obstante la edad que tiene para este momento, esto es, 59 años, pues de haberse realizado los aludidos aportes con estricta sujeción al marco legal, tendría 7.266 días cotizados y no 5.552, superando así los 7.200 necesarios para pensionarse.
Consecuente con lo anterior, invoca, en forma principal, que en amparo de sus garantías fundamentales, se le ordene al Municipio de Montenegro el pago de los aportes dejados de cancelar y, subsidiariamente, a la Secretaría de Educación Departamental – Fondo Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adelantar los trámites administrativos y legales necesarios para cobrarle al municipio los aportes pensionales dejados de cancelar.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante auto del 6 de noviembre de 2014 admitió la demanda de tutela y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente. De esa manera, el Asesor Jurídico de la Secretaría Departamental de Educación, allegó memorial en el que señaló que en cumplimiento de sus obligaciones legales, enviaron el expediente de la accionante con el respectivo proyecto de resolución a la FIDUPREVISORA, sin embargo, esta entidad con hoja de revisión No. 1267541 negó el reconocimiento de la pensión de jubilación porque si bien del certificado aportado por COLPENSIONES se desprende que la señora ESCUDERO BEDOYA laboró entre el 1º de septiembre de 1994 y el 30 de septiembre de 1999 como docente del Municipio de Montenegro, dicho ente solo cotizó 26 semanas de las 261.43 efectivamente laboradas en el tiempo relacionado, de donde surge que es responsabilidad del mismo el pago de ese período, requerido para que la accionante cumpla con los 7200 días exigidos a fin de obtener la aludida prestación. Por su parte, el apoderado judicial del municipio de Montenegro, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando para ello que en el período en el que la accionante fungió como docente de dicho ente, realizaron aportes al sistema de seguridad social integral en salud y riegos profesionales y no al sistema general de pensiones, toda vez que la misma demostró que se encontraba pensionada y por disposición del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, vigente para la fecha de dicha relación, no estaban obligados a realizar tales aportes, al punto que la señora ESCUDERO BEDOYA tampoco canceló el porcentaje que por ley le corresponde.
Así las cosas, tras señalar que para dilucidar la enunciada discusión la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, solicitó la declaratoria de improcedencia del empeño tutelar.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 19 de noviembre de 2014, denegó el empeño tutelar; después de recordar el carácter residual y subsidiario que ostenta la acción de tutela y admitir que la omisión del municipio de Montenegro en efectuar los aportes al sistema general de pensiones transgrede los derechos fundamentales de la señora ESCUDERO BEDOYA, concluyó que en la medida en que ésta no invocó el amparo en forma transitoria, la presente herramienta constitucional resulta improcedente habida cuenta que para la satisfacción de sus intereses la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora ESCUDERO BEDOYA impugnó la sentencia. Luego de reiterar en su integridad los argumentos inicialmente esbozados, solicita la revocatoria del fallo de primer nivel, indicando para ello que contrario a lo concluido por el a quo con la omisión en la que incurriera el municipio de Montenegro, se le está causando un perjuicio irremediable consistente en la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación no obstante reunir los requisitos legalmente exigidos para el efecto.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, debemos recordar, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Conforme a lo indicado por la accionante en su memorial de impugnación, el problema jurídico que la Sala debe resolver se circunscribe a establecer, si a través de esta herramienta excepcional es viable disponer el reconocimiento de los aportes dejados de cancelar en el período comprendido entre el 24 de junio de 1994 y el 30 de septiembre de 1999, en el cual la señora ESCUDERO BEDOYA estuvo vinculada efectivamente como docente al servicio del municipio de Montenegro.
En aras de la claridad requerida, pertinente resulta recordar lo precisado sobre la temática por la Honorable Corte Constitucional, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia T-183 del 31 de marzo de 2014 con ponencia del H. M. Dr. NILSON PINILLA PINILLA, en cuya parte pertinente indicó: “Sexta. Omisión en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones a cargo del empleador “En cuanto a la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema de pensiones por el empleador, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, dispone (no está en negrilla en el texto original): “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. “Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” “En síntesis, el empleador tiene la responsabilidad de efectuar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores.
Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla las condiciones exigidas por la ley para obtener su pensión mínima de vejez; (ii) obtenga la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral; o (iii) adquiera la pensión de forma anticipada. “Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas.
Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador. Al respecto, en fallo T-558 de octubre 6 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se indicó (no está en negrilla en el texto original): “En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte, de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.
“Dicho de otra forma: retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez.” “En ese orden, la omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema de pensiones no es oponible al trabajador ni a su derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.
“La mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones, transgrede de forma expresa los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, en cuanto del pago de los aportes depende el reconocimiento oportuno de la pensión, una vez cumplidas las condiciones exigidas por la ley. “En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha analizado si la mora del empleador en trasladar los aportes a las entidades de seguridad social es una causal directa que imposibilita la obtención de la pensión de vejez.
Esa jurisprudencia, en concordancia con la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 2633 de 1994, ha delimitado una posición uniforme[: “… esta Corte ha indicado en reiteradas oportunidades que no es aceptable hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en pensiones, toda vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas, de suerte que resulta ajeno a la situación de mora que, por otra parte, debe ser subsanada por dichas entidades mediante el uso de los instrumentos que la ley les concede para el recaudo de los aportes.” Del anterior pronunciamiento jurisprudencial, emerge con claridad que si bien, en principio, la acción de tutela resultaría procedente para ordenar el reconocimiento de la pensión cuando se encuentra acreditado que el empleador soslayó la carga de efectuar los aportes al sistema general de pensiones, debe indicarse que dicha posibilidad se halla supeditada a que al trabajador se le hayan hecho efectivamente las deducciones de rigor, exigencia que no se reúne en el caso bajo análisis, pues sumado a que la señora ESCUDERO BEDOYA no acreditó la existencia de los aludidos descuentos, el apoderado judicial del municipio de Montenegro, manifestó en su memorial de contestación, que dicha situación no tuvo ocurrencia y en esa medida, se trata de un asunto litigioso de carácter prestacional que, como acertadamente lo concluyó el a quo, debe ser dilucidado ante la jurisdicción respectiva.
Así lo ha precisado la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política, entre otras decisiones, en la Sentencia T-507 de 2013, en la que sobre el particular, indicó: “Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para proteger derechos de naturaleza prestacional. Reiteración de jurisprudencia. “Esta corporación ha dispuesto que la acción de tutela no es, en principio, el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos de contenido prestacional, pues la discusión allí planteada versa sobre aspectos de naturaleza legal, los cuales a partir de los parámetros previstos en el ordenamiento jurídico, deben ser dirimidos ante la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativa, según el caso[1].
“Este parámetro general obedece a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo constitucional, la cual, a partir del artículo 86 superior, solamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, pues no puede convertirse en un mecanismo alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador.
(…) “Sin embargo, esta orientación jurisprudencial no debe ser entendida de manera absoluta, en tanto resulta plausible el reconocimiento de derechos prestacionales por vía de amparo, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, bajo los requisitos indicados por el intérprete constitucional, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no expedito para brindar una protección inmediata, circunstancia que deberá ser apreciada en concreto por el juez constitucional, en cada caso en particular[2].
“Así, la acción de tutela procede excepcionalmente para proteger los derechos inherentes al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, cuando i) no existe otro medio de defensa judicial, o en caso de existir, no resulta idóneo ni eficaz para garantizar el amparo de los derechos del actor, evento en el cual la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de lograr una protección real y cierta por otra vía; ii) si el demandante demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, donde la afectación del mínimo vital puede inferirse de la avanzada edad, las condiciones de salud o la ausencia de otra fuente de sustento, sin perjuicio de que, en general, quien alega una vulneración de este derecho a raíz de la falta de reconocimiento de una prestación, acompañe su afirmación con alguna prueba de ello, al menos sumaria, pues que la tutela tenga un carácter informal no exonera al actor de acreditar los hechos en los que basa sus pretensiones”.
En el caso que ocupa la atención de la Sala emerge con claridad que no concurre ninguna de las dos exigencias que habilitan la procedencia excepcional no obstante la naturaleza del asunto, pues además de que para efectos de la satisfacción de sus intereses, la señora BLANCA INÈS ESCUDERO BEDOYA cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa la cual se considera eficaz por ser la prevista por el Legislador para el efecto reseñado, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable si en cuenta se tiene que el mínimo vital está siendo garantizado y que la accionante no reúne las condiciones para ser considerada como un sujeto de especial protección constitucional, pues en la actualidad percibe su salario dado su carácter de docente activa, como también, una pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo y se trata de una mujer de 60 años de edad, sin limitaciones que le impidan acudir al mecanismo judicial legalmente diseñado para el propósito indicado.
La Sala, consecuente con lo acotado, CONFIRMARÁ el fallo de primer nivel en cuanto fue objeto de censura; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de noviembre de 2014 por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia denegó el amparo tutelar invocado por la señora BLANCA INÉS ESCUDERO BEDOYA.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] T-1088 de diciembre 14 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [2] T-083 de 2004, precitada.