[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Radicación: 63-001-31-09-003-2014-00091-01 Acción de tutela Actora: María Elena Ospina Márquez Demandadas: Fiscalía 19 local de Armenia Sentencia de segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 185 Diciembre dos (2) de dos mil catorce (2014) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía Diecinueve Local de Armenia contra el fallo emitido el 17 de octubre de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La señora María Elena Ospina Márquez narra que el 13 de junio de 2013 instauró una querella por los delitos de injuria y calumnia contra propietarios de la Urbanización Loma Verde de Armenia, quienes han puesto en entredicho el manejo que ella ha dado a la administración del conjunto, con lo que han afectado su honra, tranquilidad y buen nombre.
Manifiesta que, a pesar de los elementos materiales probatorios que ella ha aportado, la Fiscalía demandada dispuso el archivo de la investigación, el 25 de mayo de 2014, con lo cual considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, buen nombre y honra; por lo tanto, acude a este mecanismo preferente y sumario solicitando la protección de los mismos y que se ordene a la Fiscalía 19 Local que reanude la investigación. Al contestar, la Fiscalía 19 Local de Armenia informa que el 28 de mayo de 2014 ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, de conformidad con el numeral 3 del artículo 161 de la ley 906 de 2004.
Luego de recordar lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 sobre los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, expresa que, para que proceda el amparo, se hace necesario el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En relación con este evento, afirma, en la sentencia C-1154 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, se señalaron los medios con los cuales cuenta la víctima en caso de discrepancia por la decisión de archivo que profiera la Fiscalía, de los que no ha hecho uso la demandante, por lo que no es viable que acuda a la acción de tutela, sin haberlo hecho ante un Juez de Control de Garantías para que dirima la controversia.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de hacer un pormenorizado recuento de la actuación realizada en la investigación penal objeto de demanda, destacó que la orden de archivo con fecha mayo 28 de 2014 no fue notificada debidamente a la víctima, ni al Ministerio Público como lo ordena la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005.
Concluye además el despacho de primer nivel que en esa actuación se presentó una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa ya que, si bien se hicieron consideraciones sobre la presunta atipicidad del delito, no se efectuó una valoración de los elementos materiales probatorios allegados por la demandante y su apoderada que acreditan que sí se menoscabaron la dignidad y el honor de la ofendida con los señalamientos de los indiciados que se publicaron por medios masivos de información. El señor Juez hizo otras consideraciones sobre el fondo del asunto, cuestionó la argumentación de la Fiscalía para archivar la actuación, e indicó las diligencias investigativas que, desde su concepto particular, deben adelantarse durante la reanudación de la indagación previa.
En consecuencia, decidió amparar los derechos fundamentales invocados por la actora, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 28 de mayo de 2014, para que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al fallo se proceda a la notificación oportuna y en debida forma al Ministerio Público y a la víctima con el fin que, si lo consideran conveniente, acudan a ejercer el control de rigor mediante la interposición de recursos o soliciten la reanudación de la investigación. IMPUGNACIÓN Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO RECURRIDO La señora Fiscal 19 Local de Armenia, expone que analizada la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física aportada por la querellante, consideró que se estaba frente una conducta atípica, por lo que procedió a ordenar el archivo de las diligencias el 28 de mayo de 2014, dando aplicación al contenido del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.
Asegura que de la decisión de archivo se dio comunicación efectiva a la querellante y al Ministerio Público, acatando lo ordenado en la sentencia C- 1154 de 2005 y que la querellante solicitó copias informales de dicha resolución siendo autorizadas y entregadas el 18 de junio de 2014. Agrega que el 20 de junio de 2014, la apoderada de la víctima pidió la reactivación del proceso, petición que se negó, como se le informó con oficio 041 del 24 de junio de 2014, en el que se le indicó que podía acudir ante un Juez de Control de Garantías.
Finalmente recalca que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y que, en este caso, no procede dicha acción ya que no fue agotado el trámite ante Juez de Garantías pese a que han transcurrido cinco meses desde que la querellante fue enterada de la orden de archivo, de donde concluye que han desaparecido los motivos de urgencia o actos que señalen peligro inminente para ella.
Para cumplir con lo dispuesto en la sentencia de tutela de primera instancia, por medio de orden del 27 de octubre de 2014 la Fiscalía 19 Local de Armenia archivó la investigación previa penal referida, por atipicidad de la conducta (folios 342 y ss.). De esa decisión ya se encuentran enterados la actora, su apoderada y el representante del Ministerio Público que en este caso se trató del Personero Municipal (ver folios 353-359)
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, el constituyente estableció la acción de tutela como medio subsidiario de defensa de los derechos; es decir, que no remplaza a los procesos normales previstos por el ordenamiento jurídico, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, para la protección de los derechos de las personas.
En otras palabras, quien considere que se han desconocido sus garantías o se han transgredido sus derechos, debe acudir ante los Jueces, pero por medio de los procedimientos ordinarios fijados por el legislador, de acuerdo con cada caso concreto, y sólo procede la acción de tutela, como mecanismo extraordinario, cuando esos procedimientos no son idóneos o eficaces, han fallado o se presenta una urgencia manifiesta de protección. Dicho mandato constitucional ha sido reglamentado en el decreto 2591 de 1991, el cual establece, en su artículo 6, las causales de improcedencia de dicha acción, así: “ARTICULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
( )". En la interpretación de esta norma, la Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T-340 de 1997, señaló: "No fue erigida por el Constituyente de 1991 para dirimir derechos litigiosos emanados de la interpretación de la ley, ni resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentran plenamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, pues ello equivaldría a llegar a la inaceptable conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario en la definición de dichos diferendos salvo, desde luego, cuando se configura la violación de los derechos constitucionales fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento es procedente tutelar los derechos conculcados o amenazados, mientras la jurisdicción competente decide de fondo la correspondiente controversia." También, en la sentencia T-221 de 2009 expresó: "En reiterada jurisprudencia Constitucional se ha definido que la acción de tutela no fue establecida para: (i) promover trámites alternativos o sustitutivos de los procesos ordinarios;
(i¡) revivir términos precluídos o actuaciones judiciales preteridas; (iii) como una tercera instancia; (iv) para desconocer las disposiciones legales sobre competencia." Esa línea jurisprudencial se mantiene, como lo ha declarado el máximo tribunal constitucional, entre otras, en sentencias T-038 de 2014 y T-041 de 2014. Por ello, y para responder a la réplica que de la impugnación hizo la señora demandante, debe precisarse que el Juez de tutela primero tiene que analizar si la persona que pide que se amparen sus derechos tiene o no a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, pues, se insiste, la acción constitucional no está erigida para remplazar los procedimientos ordinarios, sino para casos en los que ellos no existan o no sean adecuados para la protección reclamada.
Solo si el Juez de tutela concluye que no hay otro medio de protección judicial de los derechos o que, aunque exista ese mecanismo, el mismo no es idóneo para ello o existe la inminencia de un peligro irremediable, puede ingresar en el análisis del fondo del asunto, pues, de lo contrario, como ha ocurrido en este caso, la acción de tutela se desnaturaliza y se convierte en una instancia adicional de revisión de las actuaciones judiciales.
La naturaleza residual de la acción de tutela y la existencia en el ordenamiento jurídico de procedimientos para la defensa de los derechos, ha llevado a la Corte Constitucional a establecer reglas jurisprudenciales consolidadas y vigentes sobre la forma como el Juez de tutela debe abordar el estudio de los casos en los que se pretende controvertir por este medio decisiones judiciales.
Esa Corporación, en sentencia T-103 de 2014, ha reiterado que “la tutela solamente resulta viable contra providencias judiciales si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, que se distinguen: unos, como de carácter general que habilitan la presentación de la acción y, otros, de carácter específico que conciernen a la procedencia del amparo una vez interpuesta.” No puede perderse de vista que en la Constitución Política de Colombia la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y tiene como su función principal la de administrar justicia (artículos 116, título VIII, artículos 240 y siguientes); por tanto, sus decisiones en el trámite de los procedimientos penales son judiciales, tal como las califica el artículo 161 de la ley 906 de 2004 que establece que las providencias judiciales son, entre otras, las órdenes que emite la Fiscalía en los asuntos de su competencia. En este orden de ideas, el Juez de tutela primero tiene que estudiar si en el caso concreto se dan los requisitos generales de procedencia de esta acción contra decisiones judiciales, definidos por la Corte Constitucional, desde la sentencia C-590 de 2005, reiterada en el fallo T-103 de 2014: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios --ordinarios y extraordinarios-- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Por tanto, la Sala debe verificar si se presentan esos presupuestos. El tema discutido tiene relevancia constitucional, ya que se trata de la efectividad de derechos fundamentales de las víctimas al debido proceso, a la verdad, a la justicia y a la reparación, consagrados en los artículos 29 y 250 de la Constitución Política. Pero en este caso no se han agotado todos los medios de defensa judicial que la demandante tiene a su disposición, como pasa a explicarse.
El Código de Procedimiento Penal expedido por la ley 906 de 2004, en cuanto al archivo de las diligencias, dispone: “Artículo 79. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.
(Negrita de la Sala). La anterior norma indica que si las víctimas o la misma Fiscalía logran demostrar, a través de elementos de prueba, la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, se podrá reabrir la indagación; no obstante, como quiera que se podría suscitar una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, en cuanto a dicha reanudación, en estos eventos cabe la intervención del Juez de Garantías, según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de noviembre 15 de 2005, en los siguientes términos: “Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.
En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”.
(Negrita de la Sala). En este caso, al revisar la actuación pre procesal penal en la que se ha suscitado la controversia objeto de demanda de tutela, obrante en copias en este expediente, se observan los siguientes hechos relevantes para la solución de este asunto: El 30 de septiembre de 2013, la Fiscalía instructora ordenó el archivo de la investigación previa.
Posteriormente, por solicitud de la apoderada de la víctima señora María Elena Ospina Márquez, ahora demandante de tutela, quien allegó varios medios de prueba, la señora Fiscal dispuso la reanudación de la indagación, orden emitida en enero 17 de 2014 (folios 63, 73, 119, 138, 121). El 28 de mayo de 2014, la Fiscalía 19 local nuevamente ordenó el archivo de la actuación, por considerar que las conductas denunciadas son atípicas (folios 287 a 292).
Esta decisión fue comunicada por correo a la señora María Elena Ospina Márquez. El mensaje está fechado en junio 16 de 2014 y obra en copia en el folio 293 de este expediente de tutela. Se envió a la dirección que la querellante registró al denunciar los hechos y al presentar la demanda de tutela (confrontar con los folios 33 y 12). No hay constancia de notificación al Ministerio Público.
La mejor prueba de que la víctima tuvo conocimiento de esa decisión de archivo la constituye la petición que su apoderada elevó a la Fiscalía el 20 de junio de 2014 para que se reactivara por segunda vez la investigación previa, solicitud que fue contestada por la señora Fiscal por medio de oficio 041 del 24 de junio de 2014, documentos glosados a este expediente en los folios 122 y 132.
La víctima también fue enterada de esa contestación (folio 135). En esa respuesta, la Fiscalía mantuvo su criterio relacionado con la atipicidad de la conducta y expresamente dijo que la víctima puede acudir ante el Juez de Control de Garantías para controvertir la orden de archivo (folio 133). Este recuento permite comprender que la Fiscalía enteró a la víctima de su decisión; que la afectada, por medio de su apoderada, pidió el reinicio de la indagación previa; que la Fiscalía resolvió esa petición y que le informó que tiene un medio de defensa judicial: acudir ante el Juez de control de garantías.
Así las cosas, la víctima ha podido ejercer la contradicción de las dos órdenes de archivo (en sendas oportunidades), por medio del aporte de medios de conocimiento y de la exposición de argumentaciones para rebatir lo expresado por la Institución de persecución penal. Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ya mencionada, la señora Ospina, si no está de acuerdo con la negativa de reinicio de la indagación, tiene a su disposición otro medio de defensa judicial ordinario, ya que puede acudir ante los Jueces de control de garantías para que diriman la controversia que puedan tener sobre la orden de archivo del proceso.
Ese medio de defensa judicial es idóneo para la protección de los derechos de la demandante, en caso que hayan sido vulnerados, ya que la actuación de los Jueces de Control de garantías se produce de manera rápida, pues, deciden en audiencias preliminares para cuya celebración se fijan fechas próximas a las solicitudes. En este caso, no se acreditó la inminencia de un perjuicio irremediable, lo que impide el pronunciamiento de la sala sobre la concesión de la tutela como mecanismo transitorio, en caso de llegarse a establecer vulneración o amenaza de derechos fundamentales.
De acuerdo con la denuncia, los hechos ocurrieron en abril de 2013 (folio 31), lo que demerita la posibilidad de que prescriba la acción penal en corto lapso. De otro lado, no observa la Sala qué afectación se daría a los derechos de la demandante por la ausencia de notificación de la decisión de archivo al Ministerio Público. Como ya se vio, la señora María Elena Ospina se enteró de la orden cuestionada y está representada en la actuación penal por una abogada que ha ejercido a cabalidad su función de defensa de los derechos de la víctima, tanto que ha hecho solicitudes a la Fiscalía, ha apartado medios de conocimiento y hasta acudió a la acción de tutela.
Lo anterior significa, entre otras cosas, que la actora está en plenas posibilidades de pedir la intervención de los Jueces de control de garantías, autoridades competentes para solucionar el problema jurídico planteado en relación con el archivo. En conclusión, al constituir la acción de tutela un mecanismo exclusivamente subsidiario para defender los derechos fundamentales, es evidente para esta Corporación que no puede ser utilizada, como lo pretende la actora, para coexistir con los procedimientos judiciales ordinarios, ni como medio alternativo, coetáneo o complementario de éstos.
Por lo tanto, se revocará la decisión de primer nivel y, en su lugar, se negará la tutela solicitada por la señora María Elena Ospina Márquez en contra de la Fiscalía 19 Local de Armenia. 1. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 17 de octubre por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio del cual tuteló derechos fundamentales de la señora María Elena Ospina Márquez e impartió órdenes a la Fiscalía 19 local de Armenia.
SEGUNDO: NEGAR, POR IMPROCEDENTE, la tutela solicitada por la señora María Elena Ospina Márquez en contra de la Fiscalía 19 Local de Armenia. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA