[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-001-60-00033-2012-00057 Delitos: Hurto Calificado y Agravado, Porte Ilegal de Armas de Fuego y Municiones. Procesado: Wilson Alberto Flórez Marulanda Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre cinco (5) de dos mil catorce (2014) Acta número 187 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Diciembre doce (12) de dos mil catorce (2014) Hora: 3:45 p.m. El Juzgado Tercero Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, condenó al señor Wilson Alberto Flórez Marulanda, quien aceptó su responsabilidad como autor de los delitos de Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego y/o Municiones.
Como la sentencia fue apelada por el Señor representante del Ministerio Público, corresponde ahora al Tribunal resolver el recurso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) aproximadamente a las cinco y treinta minutos de la tarde, el señor Wilson Alberto Flórez Marulanda y otros sujetos ingresaron al establecimiento de comercio denominado RUA Seguros, ubicado en la calle 10 No. 13-20 local 1, sector centro en la ciudad de Armenia, lugar en el cual intimidaron al señor Rodrigo Urrea Arbeláez, y bajo amenaza de atentar contra su vida con arma de fuego, se apoderaron de una cadena de oro que este llevaba puesta (avaluada en seis millones de pesos), de un teléfono celular de propiedad del mismo (valorado en $1.200.000), de un reloj Rólex de propiedad de Carlos Eduardo Urrea (tasado en $15.000.000) y de dinero en efectivo que fue calculado por la empresa en $45.000.000.
Los asaltantes huyeron en tres motocicletas. Por el aviso oportuno dado por una ciudadana y con la colaboración de varios taxistas, se estableció que los autores de los delitos se refugiaron en la manzana H casa 6 del Barrio Centenario de esta capital. Hasta allí llegaron los efectivos de la policía y en el interior de la vivienda hallaron a varias personas, entre ellas al acusado Wilson Alberto Flórez Marulanda; de igual forma encontraron los objetos hurtados, $15.943.350 en efectivo, tres motocicletas y placas para motos.
Wilson Alberto Flórez Marulanda, José Gustavo Ospina Pulido, Enrique Fernando Londoño Rentería, James Saavedra, Fabián Escobar Fuentes y William Orlando Forero fueron capturados. La Fiscalía ha informado que en audiencia realizada el 2 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Cuarto Penal municipal con función de control de garantías de Armenia, se legalizaron esas capturas, pero que esa institución solicitó la libertad de José Gustavo Ospina Pulido y Wilson Alberto Flórez Marulanda.
Según el escrito de acusación, los demás capturados aceptaron los cargos que se les formularon en esa oportunidad, razón por al que se continuó con la investigación contra los liberados de manera separada. El día 30 de mayo de 2012, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, la Fiscalía formuló imputación al señor Wilson Alberto Flórez Marulanda como coautor de los siguientes delitos: ✓ Hurto, calificado por cometerse con violencia contra las personas y agravado por haberse ejecutado por dos o más personas, tipificado y sancionado en los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal. ✓ Fabricación, Tráfico, Porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado por haberse cometido utilizando medios motorizaros y por haberse consumado en coparticipación criminal, descrito y sancionado en el artículo 365 del Código Penal.
Flórez Marulanda aceptó los cargos formulados. Como el procesado se hallaba privado de la libertad por razón de otro proceso penal, la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento en esta actuación. El 3 de septiembre de 2012, el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Armenia celebró la audiencia de individualización de pena y sentencia. Al dosificar la sanción, por tratarse de un concurso de conductas punibles, el Despacho se ubicó en el delito con mayor pena –Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Munición— y calculó la sanción en el cuarto mínimo de movilidad (prisión de 216 a 234 meses), dentro del que seleccionó el límite inferior (216 meses), como pena base, la cual incrementó en 24 meses por el Hurto Calificado y Agravado, para un total de 240 meses de prisión. Por la aceptación de cargos en la audiencia de imputación, el señor Juez rebajó la mitad de pena, como lo permite el artículo 351 de ley 906 de 2004, para una sanción definitiva de 120 meses de prisión, y le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo término. LA APELACIÓN El fallo fue apelado por el Señor representante del Ministerio Público, ya que, en sus palabras, este no se encuentra ajustado a derecho en lo relacionado con la dosificación de la pena.
Inicialmente, manifestó que si bien se encuentra de acuerdo con el Señor Juez de conocimiento en cuanto a la ubicación dentro del cuarto mínimo para la dosificación de esta pena, debió imponer una sanción mayor al límite inferior, si hubiera ponderado la mayor o menor gravead de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de agravación o atenuación de la punibilidad y la intensidad del dolo.
En este caso, un número plural de individuos acordaron hurtar, actuaron con motocicletas, con armas de fuego, amenazaron con matar a varias personas, tenían determinado el sitio donde esconderían el botín, a lo que se suma que el procesado tiene antecedentes penales. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En el capítulo segundo del título cuarto del libro primero del Código penal estableció el legislador los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad.
Como se sabe, dentro de esos lineamientos, el Juzgador cuenta con cierto margen de discrecionalidad para efectos de imponer la sanción, de acuerdo con las características de cada caso concreto. El artículo 59 del estatuto punitivo ordena al Juez fundamentar de forma explícita el proceso de dosificación de la pena. De esta manera, se hace posible establecer si se atendieron o no los parámetros legales para el efecto y si se desbordó o no la discrecionalidad que, en el último paso de ese procedimiento, tiene el funcionario judicial.
El Juez debe explicar claramente las razones por las cuales escoge una clase de sanción para el caso concreto (determinación cualitativa), los procesos aritméticos utilizados para determinar el cuarto de movilidad en el que calculará la sanción y los motivos para imponer la pena definitiva, dentro de esos límites (determinación cuantitativa).
No se discute en este caso la selección del delito de Fabricación, Tráfico o Porte Ilegal de Armas de Fuego, como la conducta cometida más grave, para base del cálculo de la sanción para el concurso de conductas punibles; tampoco se ha objetado la ubicación en el cuarto mínimo de punibilidad como rango para individualizar la pena. La petición que realiza el Señor representante del Ministerio Público, de no partir del mínimo del cuarto mínimo para tasar el monto dela pena (fundamentado en que hubo violencia contra las personas; que los sujetos se reunieron y acordaron cometer el delito, que se movilizaban en medios motorizados) es para esta sala inadmisible, ya que son estas las circunstancias que hacen que la pena del Porte Ilegal de Armas se haya duplicado, como lo dispone el artículo 365 del Código Penal (uso de medios motorizados y coparticipación criminal), y tenerlas en cuenta nuevamente para ubicarse en un punto más allá del mínimo de la pena o como agravantes genéricas de la punibilidad, constituiría una violación flagrante del principio de prohibición de doble incriminación previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.
Sobre el tema ha expresado la Corte Constitucional, en sentencia C521 del 2009[1]: “5.2.4. La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.[2] (…). La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de varios casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem.
En la Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar “una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351”.
La Corte expresó lo siguiente: “[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.
Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in idem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del texto)[3]. Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003[4] y C-229 de 2008[5], la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una circunstancia”. [6] Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.
De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.” Los antecedentes penales de la persona no son criterios para incrementar las sanciones.
La ley no los prevé como tales y solo tiene en cuenta su ausencia como circunstancia genérica de menor punibilidad. El Juzgado de conocimiento al momento de dosificar la sanción penal partió del mínimo del cuarto mínimo (216 meses) y, por el concurso con el delito de Hurto Calificado y Agravado agregó 24 meses, quedando en definitiva una sanción de 240 meses de prisión --la que redujo en la mitad por la aceptación de cargos de conformidad con el artículo 351 de la ley 906 de 2004--.
La Sala considera que ese incremento no es irrisorio; sino que, por el contrario, corresponde a un cálculo ponderado de la pena a imponer, de acuerdo con la gravedad de la conducta y su posterior reparación (circunstancia genérica de menor punibilidad). La cantidad de la aflicción impuesta por el delito concursante cumple, a juicio de este Tribunal, con las funciones de retribución justa y prevención especial de la pena.
La primera, como respuesta adecuada al delito por parte del Estado y que sirve para hacer efectiva y a la vez limitar la segunda, “en una medida tal que su contenido aflictivo no exceda al del delito por el cual se impone” la sanción[7]. Por lo anterior, el Tribunal encuentra que si se accediera a aplicar pena más alta de los cuartos mínimos de la aflicción, teniendo en cuenta las mismas circunstancias que el legislador estableció para fijar los límites punitivos para cada delito se incurriría en una desproporción, aún dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta el Juzgador.
Además, que si se tuviera en cuenta para aumentar la sanción una situación que el legislador no previó expresamente, se desconocería el principio de legalidad de las penas. En consecuencia, la sentencia será confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó a Wilson Alberto Flórez Marulanda, a la pena principal de 120 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de Fabricación, Tráfico o Porte Ilegal de Armas de Fuego o Municiones, y Hurto Calificado y Agravado.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-521-09.htm [2] Ejemplos de esta circunstancia pueden encontrarse en el Código Penal Alemán, que al regular los Principios de fijación de la pena, establece que “[n]o se permitirá tomar en cuenta circunstancias [favorables o desfavorables] que ya son características del tipo legal” (StGB § 46.3).
En nuestro Código Penal también hay formulaciones equivalentes, en los artículos 55 y 58, en los cuales al regular la aplicación de circunstancias de menor y mayor punibilidad, respectivamente, el legislador establece que se aplicarán “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”, por ejemplo como elementos del tipo penal. Vale la pena mencionar, adicionalmente, que en la doctrina nacional, incluso anterior a 1991, se consideraba que esta prohibición derivada del non bis in ídem era violada cuando “algún hecho, situación o circunstancia que necesariamente haya sido tomada en consideración en el análisis de cualquiera de los elementos que estructuran la responsabilidad penal (tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad), vuelva a ser atendida, como fundamento de cualquier clase, para la determinación cualitativa, cuantitativa u operacional de la pena”.
Cfr., Sandoval Huertas, Emiro: La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Temis, 1988, p. 127. [3] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. [4] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta Sentencia la Corte examinó la constitucionalidad de dos disposiciones del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-, que consagraban la posibilidad de ejecutar una pena suspendida, si el beneficiado no reparaba adecuadamente los daños en el término fijado por el juez en la sentencia. El cargo planteaba una supuesta infracción del non bis in ídem, mismo que fue desestimado por la Corte, entre otras razones, porque con la revocatoria de la ejecución condicional, “al condenado no se le impone una sanción adicional por el mismo hecho que originó la condena, ni se agrava el quantum de su condena”. [5] MP.
Jaime Araújo Rentería. Esta Sentencia, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de una norma del Código de Procedimiento Penal que contemplaba la posibilidad de ampliar el término de prescripción de la acción penal, cuando el perseguido fuera un servidor público por hechos punibles realizados en ejercicio de sus funciones. La acusación se relacionaba con una supuesta infracción del non bis in ídem.
En el desarrollo de su argumentación, la Corporación citó la Sentencia del 26 de marzo de 2007 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en la cual se mencionaba que el principio non bis in ídem implica que “[d]e una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado.
Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración”. [6] Sentencia T-575 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz [7] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 144 y siguientes.