[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2013-00845 Delito: Hurto Calificado y Agravado Condenados: Eric Abdul Cardona Sabogal y Wilton Avendaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre nueve (9) de dos mil catorce (2014) Acta número 188 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Diciembre diecinueve (19) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. MOTIVO DE LA DECISIÓN El Juzgado Segundo Penal Municipal con función de conocimiento de Armenia condenó a los señores Eric Abdul Cardona Sabogal y Wilton Avendaño, al hallarlos responsables del delito de Hurto Calificado y Agravado del cual fue víctima el señor Jorge Armando Daza Guevara.
La sentencia fue apelada por la Fiscalía y, en consecuencia, corresponde ahora al Tribunal resolver el recurso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 14 de febrero de 2013, hacia las once y media de la noche, el señor Jorge Armando Daza Guevara conducía un taxi por el área urbana de Armenia, al que subieron los señores Eric Abdul Cardona Sabogal y Wilton Avendaño, quienes le pidieron que les prestara el servicio de transporte público. Cuando transitaban por la carrera 11 con calle 14, los pasajeros encuellaron al conductor, lo amenazaron con un arma blanca, dañaron la guantera del vehículo y sustrajeron de allí ocho mil pesos de propiedad del taxista.
Ante la reacción del afectado, quien aceleró la marcha, los asaltantes lo apuñalaron en su espalda, tórax, mano derecha, brazo derecho y cuello, causándole 14 heridas. Ante los pedidos de auxilio de la víctima, agentes de la Policía Nacional que patrullaban el sector persiguieron a los agresores y los capturaron en la carrera 11 con calle 11.
El 15 de febrero de 2013 se celebraron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Armenia. En esa actuación, la Fiscalía imputó a los dos procesados los cargos consistentes en ser coautores del delito de Hurto, calificado por violencia sobre las personas y agravado por haberse consumado por dos personas, descrito y sancionado en los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal.
Los dos imputados aceptaron los cargos endilgados. El Juzgado les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 11 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal de conocimiento de Armenia celebró la audiencia de individualización de la pena y sentencia. En esa diligencia, la Fiscalía expuso que, aunque el valor de lo hurtado fue muy inferior a un salario mínimo, no podía otorgarse a ninguno de los dos acusados la reducción de pena que por la cuantía consagra el artículo 268 del Código Penal, ya que ambos tienen antecedentes penales.
La Defensa argumentó que la interpretación de esa disposición debe hacerse en armonía con el artículo 68 A del Código Penal que establece que las prohibiciones de subrogados y beneficios para las personas con antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores no operan en los casos de aceptación de cargos. Si esa exoneración se da para efectos de libertad, con mayor razón debe darse para una rebaja de pena, concluyó la señora defensora.
Al tasar la sanción, el señor Juez de conocimiento expuso que no puede aplicarse en este evento la regulación contenida en el artículo 68 A del Código Penal, porque la misma se refiere a situaciones diferentes a la debatida en este caso; pero el canon 3 de ese estatuto, norma rectora, ordena que las penas deben imponerse con proporcionalidad.
En este caso, la suma de dinero objeto del hurto fue muy poca, lo que hace desproporcionada la sanción a imponer si no se concede la rebaja. En consecuencia, para hacer efectivo ese principio, sí puede concederse la reducción de la pena por la cuantía de lo hurtado, prevista en el artículo 268 del código de las penas, así los procesados tengan antecedentes penales.
Calculó la sanción, en esas circunstancias, en 72 meses de prisión, a la que redujo una cuarta parte por haber aceptado los imputados los cargos ante el juez de control de garantías, por lo que en definitiva la pena impuesta quedó en 54 meses de prisión para cada uno de los acusados. No les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cuanto su duración excede el requisito objetivo exigido y porque, para este efecto, sí se tienen en cuenta los antecedentes penales, que dan a entender que son personas que reinciden de manera inaceptable en la comisión de conductas punibles.
LA APELACIÓN La Fiscalía manifiesta que su inconformidad radica en el reconocimiento de la rebaja de pena fijada en el artículo 268 del Código Penal. El señor Fiscal expone que el legislador ha previsto la sanción para el hurto calificado no solo teniendo en cuenta la cuantía del ilícito, sino la afectación que con el mismo se hace de la integridad personal y de la vida.
Recalca que el taxista fue agredido, que le causaron unas lesiones personales que ameritaron una incapacidad médico legal de 11 días. Advierte que el juez no puede apartarse de la pena fijada por el legislador y que su marco de discrecionalidad para tasarla está dentro de los límites establecidos en la norma; de lo contrario, se violan los principios de legalidad de las penas y de seguridad jurídica.
La señora defensora, como réplica ante la apelación, dice que la sanción debe confirmarse porque el Juez no se apartó de la pena prevista en la ley, dentro de la que podía imponer el mínimo, como lo hizo el Juzgador, quien atendió la orden dada en la norma rectora que obliga la proporcionalidad de las penas y que, por tanto, prima sobre las restricciones del artículo 268 del Código Penal.
Reitera la defensa su argumentación sobre la aplicación del artículo 68 A del Código de las penas a este caso y advierte que en este proceso no se investigaron lesiones personales, razón por la que no pueden ser tenidas en cuenta para incrementar la sanción. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El problema planteado tiene que ver con la aplicación de la rebaja contenida en el artículo 268 del Código Penal y el criterio utilizado por el Juzgado para concederla pese a que los procesados no cumplen con los requisitos exigidos en dicha norma para hacerse acreedores de la misma.
En el caso presente, la conducta reprochada es la de hurto calificado y agravado que contempla una pena de prisión entre 12 y 28 años (144 a 336 meses). Por su parte, el artículo 268 del Código Penal, reza lo siguiente: “Artículo 268. Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.
Como puede observarse, para dar paso a la aplicación de la rebaja anteriormente transcrita, por cuanto el hurto fue inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, se requiere, entre otras cosas, que el procesado no tenga antecedentes penales. En el evento particular, la víctima afirmó ante la Policía Judicial, en su entrevista, que fue despojada de la suma de ocho mil pesos, cantidad que, según los informes policivos, fue hallada en poder de los autores en el momento de su captura en flagrancia; es decir, se probó que la conducta se cometió sobre cosa cuyo valor es inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
Sin embargo, según los certificados de antecedentes penales expedidos por la Unidad de Consulta y Respuesta de Antecedentes SIJIN DEQUI, los señores Eric Abdul Cardona Sabogal y Wilton Avendaño tienen sentencias condenatorias ejecutoriadas anteriores a la recurrida, lo cual quiere decir que sí tienen antecedentes penales, situación que fue aceptada por las partes en la audiencia de primera instancia. No obstante, el juzgado de primer nivel, recurriendo al artículo 3 del Código Penal -principio de proporcionalidad- decidió concederles la rebaja de pena contenida en el artículo 268 del Código Penal, porque considera que, aunque cuenten con antecedentes penales, resultaría desproporcionado imponerles la sanción sin esa disminución, cuando la cuantía de lo hurtado fue sólo de ocho mil pesos.
Frente a lo anterior, la Sala hace las siguientes reflexiones: Para la cuantificación de las sanciones, en el capítulo segundo, del título IV del libro primero, el Código Penal establece un procedimiento que busca reducir la discrecionalidad judicial, con aplicación de criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, como lo disponen su artículo 3 y la norma rectora 27 de la ley 906 de 2004.
El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito[1] y con la culpabilidad[2], valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se apliquen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante. Por tanto, dicho principio sirve como límite a la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal[3].
Sin embargo, no se puede recurrir a dicho principio para pasar por alto los lineamientos fijados por el legislador y, en este caso, el artículo 268 del Código Penal es muy claro al supeditar la concesión de la rebaja de una tercera parte a la mitad, a la total ausencia de antecedentes penales de la persona beneficiada, presupuesto que no se satisfizo por parte de los procesados.
El principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y que, por tanto, tiene prelación sobre las normas de rango inferior y debe tenerse en cuenta como criterio de interpretación y de aplicación de las leyes, tiene como uno de sus componentes la legalidad de las penas, según la cual corresponde al legislador, y solo a él (reserva legal), fijar los límites de las sanciones para cada una de las conductas punibles que él tipifique.
El Juez, por lo tanto, al imponer las penas en cada caso concreto, debe acatar los parámetros legales y, dentro de ellos, hacer efectivo el principio de proporcionalidad. Ese es el entendimiento consecuencia de la separación de funciones propias de cada una de las ramas del poder público en el modelo de Estado democrático que el pueblo de Colombia ha definido en la Constitución Política.
La fijación de las reglas generales de convivencia, entre las que se encuentran la tipificación de los delitos y el establecimiento de sus sanciones, corresponde privativamente al órgano que mayor legitimación democrática tiene, por el método para su integración (voto directo de los ciudadanos) y por su conformación (participación de todas las tendencias ideológicas e inclusión de las minorías).
El constituyente es tan celoso de esa reserva legal que en el ordinal 10º del artículo 150 de la Constitución Política prohíbe al Congreso conferir facultades legislativas al ejecutivo para expedir códigos. El legislador establece las sanciones penales y los criterios para imponerlas y deja cierto margen de discrecionalidad al juzgador para que las aplique en cada caso concreto, para lo cual señala unas reglas que limitan la función judicial.
Una vez que el juzgador verifica los límites punitivos, en el evento específico, dentro de ellos debe fijar la aflicción que la ley previamente ha previsto de manera general; si desatiende esos parámetros, vulnera el principio de legalidad, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de noviembre 30 de 2006 (radicación 26227): “Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuartos (…) …el sentenciador en la determinación particular de la pena debe moverse dentro del ámbito de movilidad que corresponde al caso, pues, en caso contrario, la pena aunque se encuentre dentro del marco punitivo, resultaría ilegal porque la discrecionalidad a la luz de la Ley 599 de 2000 está reglada en términos de medición cuantitativa.” Es en ese espacio en el que el Juez debe atender el principio de proporcionalidad de la pena, el que, además, va ligado a la necesidad y a la razonabilidad.
Como lo enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP5420-2014 (radicación 41350) de abril 30 de 2014, “(l)a necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones”.
Entonces, se recaba, no solo debe atenderse la proporcionalidad, sino que deben acatarse los otros principios de las sanciones penales –legalidad, necesidad y razonabilidad--. La Sala parte de la base, reconocida expresamente por el señor Juez de primera instancia, de que la pena legalmente señalada para el hurto calificado y agravado en las circunstancias aceptadas por los dos acusados, va desde 144 meses (12 años) hasta 336 meses (28 años) de prisión. Dentro de esos límites debió ser tasada, porque, como también lo admitió claramente el Juzgado, la atenuación genérica por la cuantía no podía aplicarse en este caso por la existencia de antecedentes penales para los dos procesados.
Sin embargo, como ya se explicó, el juzgador decidió imponer una sanción inferior al mínimo legal, bajo el argumento de que aplicaba así el principio de proporcionalidad, y olvidando que el mismo se debe hacer efectivo solo dentro de los límites legales y en armonía con los otros principios de la sanción penal. En su libertad de configuración, el legislador estableció la diminuente punitiva para los delitos contra el patrimonio económico por razón de la cuantía, cuando esta es inferior a un salario mínimo legal mensual; pero esa disminución la condicionó a la existencia de factores objetivos como la ausencia de antecedentes penales para la persona que pretenda beneficiarse con ella.
El juez no puede desconocer esos condicionamientos, porque hacen parte del principio de legalidad de la pena, cuya fijación, debe repetirse, corresponde al legislador. La Corte Constitucional, en sentencia C-148 de 1998[4], que declaró exequible el artículo 377 del Código Penal de 1980 (decreto 100 de 1980) que consagraba la misma circunstancia de atenuación punitiva por la cuantía del delito contra el patrimonio económico que ahora establece el canon 268 de la ley 599 de 2000, expresó: “D. EL DAÑO OCASIONADO A LA VÍCTIMA En ejercicio de la misma potestad que le confiere la Constitución, el legislador fija otras condiciones en la norma demandada, para acceder al atenuante de la pena en este tipo de conductas.
No solamente el valor del bien objeto de la falta debe ser inferior a diez mil pesos (teniendo en cuenta las consideraciones de la presente sentencia) sino que el infractor, para tener derecho al beneficio allí contemplado, debe carecer de antecedentes penales y no haber ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica.
Sólo si se cumplen estos tres requisitos, se da el presupuesto de la norma, es decir, el atenuante de la pena. Tales requisitos también se encuentran ajustados a la Carta pues caben en el ámbito de la autonomía del legislador para fijar las penas y las condiciones en las que un infractor se vería cobijado por un trato benévolo por parte del Estado.
Sobre las condiciones adicionales para la concesión de la atenuante, la Corte encuentra, en primer término, que es razonable no conceder el beneficio de atenuación a una persona que ya haya incurrido en una conducta punible anterior, pues la norma pretende desestimular la reincidencia de conductas criminales. Tampoco se establece un trato discriminatorio injustificado, pues claramente se señala que quien cometa este tipo de conductas, por primera vez, tiene derecho a recibir un trato favorable.
En segundo término, el legislador estimó que solamente podrá acceder a la atenuante, quien no haya causado daño grave a la víctima teniendo en cuenta su situación económica. Esta condición no es discordante con la Constitución, y apela a lo razonable: quien, a más de vulnerar el patrimonio económico de una persona, lo hace causándole un daño a quien se encuentra en una situación económica precaria, no merece un trato favorable.
Por estas razones, la Corte considera que la norma demandada se ajusta a la Constitución y no riñe con los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad; y que, siempre que se interprete conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, se podrá aplicar sin que en ello incida la pérdida del valor adquisitivo de la moneda colombiana.” Contrario a lo concluido en la sentencia de primera instancia, la doctrina de la Corte Constitucional ha declarado que las restricciones fijadas en la ley para tener derecho a la disminución punitiva comentada no riñen con el principio de proporcionalidad y, por tanto, no pueden ser desconocidas por el Juez bajo el argumento de hacerlo efectivo.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha hecho énfasis en que para otorgar la disminución referida es obligatoria la concurrencia de los presupuestos objetivos de cuantía inferior a un salario mínimo, ausencia de antecedentes penales y que no se haya producido grave daño a la víctima dada su situación económica (auto de marzo 11 de 2003 -- radicación 19.234--, sentencia de abril 10 de 2003 –radicación 15.673).
No sobra agregar que, como lo expuso el apelante, la sanción alta para el delito de Hurto calificado por la violencia contra las personas tiene su justificación en que con esa conducta no solo se afecta el patrimonio económico, sino que se ponen en riesgo serio la integridad física y la vida de las personas, como sucedió en este caso, en el que la víctima fue lesionada por sus agresores, circunstancia que no puede pasar desapercibida por el hecho de que no se haya iniciado investigación por lesiones personales, porque la misma (violencia contra las personas) es precisamente la tenida en cuenta por el legislador al tipificar este ilícito.
Por lo tanto, no es de recibo por parte de esta Colegiatura el argumento esgrimido por el despacho de primera instancia, pues no le es dable a los juzgadores apartarse de los lineamientos trazados por el legislador, por la percepción subjetiva del funcionario judicial frente a la proporcionalidad de la pena legalmente fijada. En conclusión, debe otorgarse la razón al señor Fiscal apelante y procederse a redosificar la sanción, así: Como la pena por el delito de Hurto Calificado Agravado oscila entre 144 y 336 meses de prisión, los cuartos de movilidad son los siguientes: -cuarto mínimo: 144 a 192 meses de prisión -cuartos medios: 192 meses y 1 día a 288 meses de prisión -cuarto máximo: 288 a 336 meses de prisión. Luego, como lo hizo el juzgado de primera instancia, se impondrá el mínimo de la pena para cada uno de los procesados; es decir, 144 meses (12 años) de prisión, cantidad que se debe rebajar en una cuarta parte (3 años) por aceptación de cargos, como se hizo en primera instancia, para una sanción definitiva de 9 años de prisión. La sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fija en la misma duración de la de prisión. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido que la pena principal impuesta a cada uno de los condenados Eric Abdul Cardona Sabogal y Wilton Avendaño es de nueve (9) años de prisión. La sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fija en la misma duración de la de prisión. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] ARIAS DUQUE, Juan Carlos.
Sanción penal: penas y medidas de seguridad (2007). Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs.31 ss. [2] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 121 y siguientes. [3] SARAY BOTERO, Nelson.
Dosificación judicial de la pena (2011). Bogotá: Editorial LEYER, pág. 246. [4] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-148-98.htm