[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2011-06877 Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o Municiones y Hurto Calificado Procesados: Andrés Felipe Torres Cuervo, Humberto Moreno Ramírez y Cristian Camilo Rojas Martínez Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre cinco (5) de dos mil catorce (2014) Acta número 187 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Diciembre diecinueve (19) de dos mil catorce (2014) Hora: 8:30 a.m. MOTIVO DE LA DECISIÓN Las Sala resuelve las apelaciones presentadas por las señoras defensoras de los procesados contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a los señores Andrés Felipe Torres Cuervo, Humberto Moreno Ramírez y Cristian Camilo Rojas Martínez, al hallarlos responsables de los delitos de Porte de armas de fuego de defensa personal y Hurto calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de diciembre de 2011, la señora Luz Patricia Mejía se encontraba en su vivienda ubicada en la manzana 5 del barrio Los Quindos de la ciudad de Armenia. Hacia las diez y media de la mañana, llegaron allí los señores Andrés Felipe Torres Cuervo, Humberto Moreno Ramírez y Cristian Camilo Rojas Martínez, quienes, portando un ramo de flores que supuestamente se había enviado a la mencionada dama, la engañaron para poder ingresar a su residencia, donde la intimidaron con armas de fuego, la golpearon, amordazaron, insultaron y maltrataron sicológicamente, para lograr apoderarse de un computador portátil, dinero en efectivo y varias joyas.
Los asaltantes huyeron en un taxi, pero, gracias al aviso oportuno que la comunidad dio, agentes de la Policía Nacional los interceptaron y los capturaron en la carrera18 con calle 35 de esta capital. Los aprehendidos llevaban los elementos sustraídos, un revólver marca Smith & Wesson, modelo 10-5, calibre.38 special (38 largo), número de serie 2D01140 y un revólver Smith & Wesson, modelo 36, calibre.38 special (38 largo), número de serie D777054, y 10 cartuchos para tales armas, para cuyo porte no tenían permisos de ninguna autoridad.
La víctima sufrió lesiones que le produjeron incapacidad médico legal de 7 días. El 7 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia se celebró la audiencia de legalización de captura, legalización de incautación de evidencia, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
La Fiscalía imputó a los tres procesados cargos como coautores de los siguientes delitos, cometidos en los hechos mencionados: ✓ Hurto, calificado (por la violencia ejercida contra la víctima, por la penetración engañosa a la residencia de la afectada) y agravado (por haberse cometido por tres personas), descrito en los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal. ✓ Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, agravado por obrar en coparticipación criminal, tipificado en el artículo 365 del mismo estatuto.
Los tres imputados aceptaron los cargos atribuidos. En esa audiencia, se les informó que si aceptaban su responsabilidad, se les reduciría una cuarta parte de las penas a imponer, de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la ley 1153 de 2011. A los tres acusados se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario (folios 52-54, verificado en el disco compacto que contiene la grabación de dichas audiencias).
El 13 de marzo de 2012, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia celebró la audiencia en la que profirió la sentencia y condenó a Andrés Felipe Torres Cuervo, Humberto Moreno Ramírez y Cristian Camilo Rojas Martínez a la pena principal de 189 meses (15 años, 9 meses) de prisión, para cada uno de ellos. Para dosificar la sanción, partió del mínimo fijado para el delito de Porte ilegal de armas (agravado), por ser el más grave (18 años) y a la pena de éste aumentó 36 meses, para un total de prisión de 21 años, a los que redujo la proporción que consideró ajustada por la aceptación de cargos en casos de captura el flagrancia, para una pena definitiva, para cada procesado, de 15 años y 9 meses de prisión. Negó la prisión domiciliaria solicitada por la defensa de Andrés Felipe Torres, porque las penas previstas para los delitos por los que se impuso la condena exceden el límite fijado en el artículo 38 del Código Penal.
LA APELACIÓN La Defensa del señor Torres Cuervo manifiesta no estar de acuerdo con que se haya tomado como pena base para calcular la sanción por el concurso de delitos la contemplada para el delito de Porte de Armas, pues, afirma que de la lectura del artículo 31 del Código Penal se puede inferir que la tasación en estos eventos no parte de la sanción más alta, sino del delito más grave, según su naturaleza, el que, en este caso, es el de Hurto calificado agravado, que es pluriofensivo, porque pone en riesgo el patrimonio económico, la integridad personal y hasta la vida.
Aduce que aunque la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2012 declaró la exequibilidad de la sanción fijada para el Porte ilegal de armas, varios magistrados salvaron su voto, con argumentos que se deben tener en cuenta, porque el legislador excedió los límites constitucionales. Igualmente considera que a su representado se le realizó una doble incriminación ya que agravó la pena en los dos delitos por la misma circunstancia: haber obrado en coparticipación. Destaca que el incremento de 36 meses que se hizo sobre la pena del porte ilegal de armas, por el concurso con el hurto, fue desproporcionado, porque debió ser inferior al mínimo previsto para el ilícito contra el patrimonio.
Advierte que debió aplicarse la excepción de inconstitucionalidad en relación con la rebaja de pena por aceptación de cargos en flagrancia, para lo cual se apoyó en el salvamento de voto expresado por el Magistrado Sigifredo Espinosa a la providencia del 5 de septiembre de 2011 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Reclama porque no se tuvieron en cuenta los medios de prueba allegaos en la audiencia de individualización de la pena sobre las condiciones personales, sociales y familiares de su defendido, lo que debe tenerse en cuenta para concederle la sustitución de la pena de prisión por la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38 del Código Penal.
Por su parte, la señora apoderada de los señores Humberto Moreno y Cristian Camilo Rojas, expone similares consideraciones sobre el delito que debió seleccionarse como base para la tasación de la pena en el concurso, pues, el propósito de los procesados fue apropiarse de las pertenencias de la víctima y las armas de fuego simplemente fueron instrumentos de intimidación que nunca accionaron, por lo que el hurto es el punible más grave.
Respecto a la rebaja de pena por aceptación de cargos desde la formulación de imputación, solicita la aplicación del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, y no del artículo 57 de la ley 1453 del 24 de junio de 2011, ello, acatando el artículo 4 de la Constitución Política; pues, considera que con la norma tenida en cuenta en este caso se violan los principios rectores de legalidad, libertad e igualdad, toda vez que la norma es confusa e incoherente y establece una diferencia de trato entre las personas que son capturadas en flagrancia y las que no lo son.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El artículo 31 del Código Penal[1] prevé que en los casos de concurso de delitos se impone la pena más grave, “según su naturaleza”, aumentada hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las que correspondan a cada punible debidamente dosificadas cada una de ellas. Para establecer cuál es el delito más grave, según su naturaleza, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[2] ha fijado las reglas con las que se evita que esa calificación obedezca a consideraciones subjetivas y que tenga, por el contrario, fundamentos en criterios objetivos, verificables empíricamente.
Solo de esa manera se protege la igualdad de trato ante la ley consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y se minimiza el riesgo de evaluar los casos por los criterios personales de cada intérprete. Es así como en múltiples decisiones, esa Corporación ha fijado una línea según la cual el delito más grave según su naturaleza es aquel que en el evento particular merezca una sanción mayor.
Para el efecto, en sentencias de marzo 16 de 2005 (radicación 21.296), noviembre 17 de 2011 (radicación 36.650), entre otras providencias, ha enseñado que deben dosificarse individualmente las penas para cada delito concursante para poder establecer objetivamente cuál es la más grave y también para fijar proporcionalmente el incremento por la concurrencia de ilícitos.
En auto de agosto 28 de 2013 (radicación 39.286) y en sentencia SP2998-2014 (radicado 42.623) del 12 de marzo de 2014, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria reiteró su criterio en el sentido que para establecer cuál es el delito más grave, según su naturaleza, como base para el cálculo de la sanción en el concurso de conductas punibles, de conformidad con el canon 31 del Código Penal, el Juzgador debe establecer las penas que corresponderían a cada ilícito en particular y comparar cuál sería la más alta en el caso puntual, para sobre ella hacer el incremento por los otros punibles.
La doctrina también se ha ocupado del tema y ha concluido que el parámetro objetivo para determinar cuál es el delito de naturaleza más grave es la individualización de la sanción que corresponde por cada ilícito, operación de la cual se conoce, en la situación particular, cuál es las conductas que concursa merece la pena mayor; atendiendo las circunstancias específicas y genéricas de menor y mayor punibilidad[3].
En este caso se tuvo en cuenta como el delito más grave el de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sancionado en el artículo 365 del Código Penal con pena de prisión de 9 a 12 años, duplicados en virtud de una circunstancia de agravación -haber obrado en coparticipación criminal-, es decir, de 18 a 24 años (216 a 288 meses).
Por este punible se impuso la pena mínima posible, 216 meses de prisión. El delito de Hurto Calificado, en el artículo 240 del Código Penal se sanciona con pena de prisión de 8 a 16 años, cuando se cometiere con violencia contra las personas, aflicción que se incrementa de la mitad a las tres cuartas partes, cuando concurra alguna de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 241 ibídem, lo que dio como resultado una pena de 144 a 336 meses de prisión, a la cual, por la reparación e indemnización que hicieron a la víctima, se hizo una rebaja de las tres cuartas partes a la mitad, que es lo dispuesto en el artículo 269 del Código Penal, quedando en definitiva una sanción mínima de 36 meses y un máximo de 168 meses de prisión. Como se observa, no se equivocó la señora Jueza al concluir que, en este caso específico, el delito más grave según su naturaleza, dada la pena que correspondería si se sancionara individualmente, es el de Porte ilegal de armas y sobre él incrementó 36 meses, que no supera el “otro tanto” fijado como límite máximo para la tasación de la sanción en el concurso de ilícitos.
La Sala considera que ese incremento no es desproporcionado; pues, la cantidad de la aflicción impuesta por los delitos concursantes cumple con las funciones de retribución justa y prevención especial de la pena. La primera, como respuesta adecuada al delito por parte del Estado y que sirve para hacer efectiva y a la vez limitar la segunda, “en una medida tal que su contenido aflictivo no exceda al del delito por el cual se impone” la sanción[4].
Ahora, en relación con la crítica sobre la posible vulneración a la prohibición de doble incriminación porque se atribuyeron circunstanacias agravantes específicas similares en los dos delitos sancionados (obrar en coparticipación criminal), debe advertirse que los procesados, debidamente asesorados por sus Defensas, aceptaron los cargos formulados de esa manera y que, en criterio de esta Sala, no se afecta esa prohibición porque las agravaciones están señaladas expresamente por el legislador para cada una de las punibles por separado, al considerar que merecen más reproche cuando se consuman entre varias personas, como ocurrió en este caso.
Otro aspecto de la apelación, tiene que ver con la rebaja de pena por aceptación de cargos. Al respecto, se tiene lo siguiente: El artículo 301 de la ley 906 de 2004, que describe las circunstancias en que se presenta la situación de flagrancia, fue modificado por el canon 57 de la ley 1453 de 2011[5], norma que adicionó un parágrafo, de acuerdo con el cual la persona capturada en flagrancia, “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.
Por su parte, el artículo 351 de la ley 906 de 2004[6] establece que “la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible…”. Sobre la forma como se aplica la rebaja de la cuarta parte se presentaron diversas posiciones expresadas incluso por el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria.
Una de ellas consistía en que la cuarta parte se aplicaba sobre la pena que se impone en cada caso concreto, como lo dijo la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 5 de septiembre de 2011 (radicación 36.502), y otra, que esa fracción se debía calcular sobre el beneficio previsto en cada fase: una cuarta parte de hasta la mitad --en la imputación--, una cuarta parte de la tercera parte --en la audiencia preparatoria-- y una cuarta parte de la sexta parte –en el juicio oral--, como lo expuso la misma Sala Penal de la Corte Suprema en la sentencia de julio 11 de 2012 (radicación 38285).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este Tribunal Superior, para la época en que se consumaron los delitos materia de este proceso, se produjo la aceptación de cargos y se dictó la sentencia apelada, era del criterio que la rebaja de la cuarta parte referida se aplicaba a la pena impuesta y no a la mitad de la misma. Esta interpretación de la norma, reiterada en decenas de pronunciamientos por esta Sala Penal, se mantuvo aún después de conocerse el comunicado de prensa número 33 de agosto 22 y 23 de 2012 en el que la Corte Constitucional informó a la opinión pública que por medio de sentencia C- 645 de 2012 (que quedó en firme en el año 2013) declaró ajustado a la Constitución el canon 57 de la ley 1453 de 2011 y advirtió que se hicieron precisiones sobre la forma como esa reducción de pena se aplica extensivamente a las otras etapas procesales, a pesar de sólo haber sido prevista para la formulación de imputación[7].
El criterio de este Tribunal acogía la interpretación más favorable de la norma, entre las diversas que se daban, como lo prevén los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887[8] (“Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”); es decir, que la disminución de la punibilidad se aplica a la sanción fijada. En la fecha en que los procesados aceptaron su responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación (diciembre 7 de 2011) y el día que se profirió la sentencia de primera instancia (13 de marzo de 2012), no se había emitido si quiera el comunicado de prensa 33 de agosto 22 y 23 de 2012, por parte de la Honorable Corte Constitucional.
Así las cosas, la pena impuesta (21 años o 252 meses) debe rebajarse en una cuarta parte (63 meses), lo que arroja un total de 189 meses o 15 años y 9 meses, como se tasó en primera instancia. Respecto a la solicitud de la prisión domiciliaria realizada por la señora defensora del señor Andrés Felipe Torres Cuervo, se observa que no se cumple con el requisito objetivo, pues el artículo 38 del Código Penal dispone que tienen derecho a ella las personas condenadas por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, y el delito de porte ilegal de armas agravado tiene pena mínima fijada en la ley de 18 años.
Tampoco se satisface la exigencia objetiva plasmada en el artículo 23 de la ley 1709 de 2014[9], que prevé que la pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a Andrés Felipe Torres Cuervo, Humberto Moreno Ramírez y Cristian Camilo Rojas Martínez a la pena principal de 189 meses de prisión, como autores responsables de los delitos de Porte de Armas de Defensa Personal, en concurso con el ilícito de Hurto Calificado agravado y negó la prisión domiciliaria solicitada por la defensa de Torres Cuervo.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html [2] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas, en sus textos completos, EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia Penal.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., varios números (textos completos en discos compactos), y en la página web de esa Corporación, www.cortesuprema.gov.co [3] SARAY BOTERO, Nelson. Dosificación judicial de la pena. Bogotá: Editorial LEYER, 2011, págs. 421 ss. [4] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010).
Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 144 y siguientes. [5] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004_pr0 10.html#301 [6] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004_pr0 12.html#351 [7]http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2033%20comunicado%2 022%20y%2023%20de%20agosto%20de%202012.php [8] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15805 [9] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1709_2014.html