DOSIFICACIÒN PUNITIVA EN CONCURSO DE DELITOS/ Lineamiento jurisprudencial “El artículo 31 del Código Penal prevé que en los casos de concurso de delitos se impone la pena más grave, “según su naturaleza”, aumentada hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las que correspondan a cada punible debidamente dosificadas cada una de ellas.
“El artículo 61 del Código de las penas dispone que cuando ya se ha seleccionado el cuarto de movilidad “dentro del que deberá determinarse la pena”, el Juzgador la impondrá ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
“La redacción de la norma permite entender que el Juzgador no está obligado a imponer el mínimo de las penas, sino que debe analizar los diversos aspectos allí señalados para determinar la cantidad de la aflicción dentro de los extremos mínimo y máximo fijados por el legislador. Para ello, debe acudir a lo probado en el proceso. CITAS: Casación Penal; sentencias de marzo 16 de 2005, radicación 21.296; noviembre 17 de 2011, radicación 36.650; auto de agosto 28 de 2013, radicación 39.286 y sentencia SP2998-2014, radicado 42.623 del 12 de marzo de 2014. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2013-00082 Delitos: Hurto calificado agravado y Fabricación, Tráfico o porte de armas de fuego o municiones Acusados: Luis Alberto Arenas Aguirre y Gilberto Arlés Mora Serna Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre cinco (5) de dos mil catorce (2014) Acta número 187 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Diciembre doce (12) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:15 a.m. MOTIVO DE LA DECISIÓN El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a los señores Luis Alberto Arenas Aguirre y Gilberto Arles Mora Serna, al hallarlos responsables de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones.
La sentencia fue apelada por la Defensa del procesado, por tanto, corresponde al Tribunal resolver el recurso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las once y media de la noche del 5 de enero de 2013 el señor Carlos Alberto Hernández se desplazaba por el jardín de niños del barrio La Nueva Libertad de Armenia en compañía de dos amigas y fue abordado por un sujeto que se bajó de una motocicleta el conductor se quedó esperándolo, quien le apuntó con un revólver y le hurtó su teléfono celular y un bolso estilo canguro; luego regresó al rodante y se retiró del lugar.
Este suceso fue presenciado por un taxista que dio aviso a la Policía, varios de cuyos integrantes persiguieron a los asaltantes, los capturaron y recuperaron los objetos hurtados (avaluados por el afectado en cien mil pesos). Igualmente, les incautaron la motocicleta en que se movilizaban, el arma de fuego que llevaban con ellos, revólver marca Smith & Wesson, modelo 31-1, calibre.32 S&E long, con número de serie H55940, número interno 27449, con cinco cartuchos y una vainilla, para cuyo porte no tenían permiso de ninguna autoridad.
El 7 de enero de 2013 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, suspensión de poder dispositivo con fines de comiso de una motocicleta y medida de aseguramiento. La Fiscalía imputó a los dos acusados la comisión de un concurso de los siguientes delitos: • Hurto, calificado por la violencia sobre la víctima y agravado por haberse consumado por dos personas, descrito y sancionado en los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal. • Porte ilegal de arma de defensa personal, tipificado y sancionado en el canon 365 del mismo estatuto.
Los dos procesados aceptaron su responsabilidad en relación con los cargos formulados. El Juzgado impuso a ambos imputados medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 11 de abril de 2013, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia celebró la audiencia en la que profirió la sentencia y condenó a los acusados Arenas Aguirre y Mora Serna.
Al dosificar la sanción, el Juzgado de primera instancia tuvo en cuenta que el delito de porte de armas contempla una pena entre 9 y 12 años de prisión (108 a 144 meses) y que el cuarto mínimo de movilidad va desde 108 y hasta 117 meses. Para individualizar la pena por el hurto calificado y agravado, destacó la cuantía de lo hurtado (inferior a un salario mínimo legal mensual) y la indemnización de perjuicios que se pagó a la víctima, por lo que tasó el cuarto mínimo de movilidad en entre 12 y 30 meses de prisión. Teniendo en cuenta el concurso de conductas punibles, el Juzgado de primer nivel, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, tomó como pena más grave el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad (entre 108 y 117 meses de prisión) e impuso el máximo del mismo; es decir, 117 meses de prisión. La motivación del Juzgado durante la mayor parte de la audiencia, al verificar la aceptación de cargos y durante la emisión de la sentencia, se dirigió a reprochar a la Fiscalía el no haber atribuido a los procesados las circunstancias específicas de agravación punitiva del delito de Porte ilegal de armas, consistentes en usar medios motorizados para su consumación y cometerlo en coparticipación criminal, las cuales, reiteró en múltiples ocasiones, habrían duplicado la duración de la prisión. El hilo argumentativo de la señora Jueza lleva a concluir que esas circunstancias fueron las tenidas en cuenta por ella para calcular la aflicción en el límite superior del cuarto de movilidad seleccionado.
Agregó que no puede pasarse por alto que los acusados portaban también cinco cartuchos y una vainilla. Por el concurso con el hurto, el Juzgado de conocimiento aumentó 20 meses, para una pena total de 137 meses de prisión. Por la aceptación de cargos, el Juzgado de instancia decidió descontarles el 12.5% de la pena a imponer. En consecuencia, la pena definitiva que se impuso fue de 119 meses y 26 días de prisión (9 años, 11 meses y 26 días).
LA APELACIÓN La Defensa afirma que en la decisión recurrida se desconocieron los parámetros de dosificación punitiva dispuestos en el artículo 55 del Código Penal, pues no debió imponerse el máximo previsto en el cuarto mínimo, porque concurren a favor de su representado dos circunstancias de menor punibilidad y ninguna de mayor punibilidad.
Adicionalmente manifiesta no estar de acuerdo con el aumento de 20 meses por el concurso de conductas punibles, con el hurto, ya que el artículo 31 del Código Penal habla de un incremento de otro tanto y no de la suma de la totalidad de la sanción establecida para el delito, motivo por el cual solicita que el incremento se haga solamente en 8 meses por este concepto, guarismo que resulta de aplicar la rebaja de la cuarta parte de la pena por aceptación de cargos a la que correspondería por el ilícito contra el patrimonio económico.
Por lo tanto, solicita que se redosifique la sanción partiendo del mínimo establecido para el delito más grave --108 meses de prisión-- y se incrementen solamente en 8 meses por el concurso con el hurto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En el presente caso, los procesados aceptaron su responsabilidad penal como autores de los delitos de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones en concurso con Hurto calificado y agravado.
El artículo 31 del Código Penal prevé que en los casos de concurso de delitos se impone la pena más grave, “según su naturaleza”, aumentada hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las que correspondan a cada punible debidamente dosificadas cada una de ellas. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[1], al trazar los lineamientos para la tasación de la pena en el concurso de delitos, en múltiples decisiones, ha declarado que el delito más grave según su naturaleza es aquel que en el evento particular merezca una sanción mayor.
Para el efecto, en sentencias de marzo 16 de 2005 (radicación 21.296), noviembre 17 de 2011 (radicación 36.650), auto de agosto 28 de 2013 (radicación 39.286) y en sentencia SP2998-2014 (radicado 42.623) del 12 de marzo de 2014, entre otras providencias, ha enseñado que deben dosificarse individualmente las penas para cada delito concursante para poder establecer objetivamente cuál es la más grave y también para fijar proporcionalmente el incremento por la concurrencia de ilícitos.
En este caso se tuvo en cuenta como el delito más grave el Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sancionado en el canon 365 del Estatuto Penal con pena de prisión de 9 a 12 años (108 a 144 meses), ya que al calcular la sanción que correspondería por él a los procesados, el Juzgado concluyó que debía ubicarse en el cuarto mínimo de movilidad, prisión de 108 a 117 meses.
El delito de Hurto calificado agravado, dadas las circunstancias específicas de atenuación de la pena, por la cuantía de lo apropiado y por la indemnización hecha al perjudicado, tendría que ser sancionado también en el cuarto mínimo, calculado para efecto por el Juzgado entre 12 y 30 meses de prisión. Ahora, es necesario advertir que la reducción de la sanción por aceptación de imputación no se hace para cada uno de los delitos, como lo insinúa el apelante, sino que se aplica sobre la pena definitiva a imponer en el caso concreto; es decir, en este evento, la que corresponde al concurso de ilícitos por el que aceptaron los cargos los procesados.
Es evidente que el delito más grave, por su naturaleza específica, reflejada en la pena a imponer en la situación particular, es el de Porte ilegal de arma de fuego, como lo concluyó el Juzgado de primera instancia. Por ello, la aflicción que se imponga por él es la base para calcular el incremento por el concurso con el Hurto. El artículo 61 del Código de las penas dispone que cuando ya se ha seleccionado el cuarto de movilidad “dentro del que deberá determinarse la pena”, el Juzgador la impondrá ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
La redacción de la norma permite entender que el Juzgador no está obligado a imponer el mínimo de las penas, sino que debe analizar los diversos aspectos allí señalados para determinar la cantidad de la aflicción dentro de los extremos mínimo y máximo fijados por el legislador. Para ello, debe acudir a lo probado en el proceso. En esta oportunidad la Fiscalía no atribuyó circunstancias de agravación, ni genéricas, ni específicas, para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conducta que consistió en portar y usar un arma de fuego para facilitar la consumación del Hurto.
A pesar de que la Fiscalía no calificó ese delito como agravado, el Juzgado impuso a los acusados la pena superior del cuarto mínimo de movilidad por haber obrado en coparticipación y por usar una motocicleta para consumarlo, como lo expresó la Juzgadora abiertamente durante un largo lapso en la audiencia de primera instancia. En otras palabras, la omisión de la Fiscalía en la imputación jurídica fue suplida por el Juzgado, con lo que desconoció el principio de congruencia, según el cual no se puede sancionar a la persona por hechos o circunstancias que no hayan sido atribuidos en la acusación. Además, el hecho de que los procesados hubiesen llevado cinco cartuchos y una vainilla no hace más grave el delito frente a la generalidad de conductas de Porte de arma de fuego, ya que esos elementos corresponden a la carga normal que se usa en un revólver, como el que llevaban, que tenía capacidad para seis cartuchos, como lo dictaminó el perito en balística.
Por tanto, tiene razón la defensa en su reclamo por la tasación de la pena por el Porte de armas. Así las cosas, por ese ilícito se impondrá la sanción mínima; es decir, 108 meses o 9 años de prisión. Por el concurso con el delito Hurto calificado y agravado, la Sala considera que el incremento de 20 meses no es desproporcionado; sino, que por el contrario, corresponde a un cálculo ponderado de la pena que correspondería (cuarto mínimo de 12 a 30 meses), de acuerdo con la gravedad de la conducta,.
La cantidad de la aflicción impuesta por el delito concursante cumple, a juicio de este Tribunal, con las funciones de retribución justa y prevención especial de la pena. La primera, como respuesta adecuada al delito por parte del Estado y que sirve para hacer efectiva y a la vez limitar la segunda, “en una medida tal que su contenido aflictivo no exceda al del delito por el cual se impone” la sanción[2].
De esta manera, quedaría entonces una sanción definitiva de 128 meses de prisión (108 meses más 20 meses por el concurso), que con la rebaja de pena por allanamiento a cargos, del 12.5%, queda en 112 meses de prisión (9 años y 4 meses). En este sentido se modificará la decisión apelada. El Juzgado que vigile la ejecución de la pena resolverá sobre la redención de pena a la que tendría derecho el señor Arenas, de conformidad con su solicitud.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido que la pena principal impuesta a cada uno de los condenados Luis Alberto Arenas Aguirre y Gilberto Arlés Mora Serna es de 112 meses de prisión (9 años y 4 meses).
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos también se reduce quedando en el mismo término de la sanción principal. El Juzgado que vigile la ejecución de la pena resolverá sobre la redención de pena a la que tendría derecho el señor Arenas, de conformidad con su solicitud. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas, en sus textos completos, EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia Penal.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda., varios números. Textos completos en discos compactos. [2] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 144 y siguientes.