DOSIFICACIÓN PUNITIVA EN ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS/ Criterios-Proporcionalidad. “El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito y con la culpabilidad, valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante.
Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal. “En el proceso de individualización de la pena, el Juzgador debe aplicar la orden prevista en el artículo 61 del Código Penal, según la cual, una vez establecido el cuarto de movilidad respectivo, deberá calcular la sanción, dentro de sus límites, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto.
Como se observa, la ley señala que el Juzgador tiene un margen de movilidad, reglado, para tasar las aflicciones a imponer. “La redacción de la norma permite entender que el Juzgador no está obligado a imponer el mínimo de las penas, sino que debe analizar los diversos aspectos allí señalados para determinar la cantidad de la aflicción dentro de los extremos mínimo y máximo fijados por el legislador.
Para ello, debe acudir a lo probado en el proceso. “Al aplicar los criterios fijados en el canon 61 del Código Penal se tiene que el procesado acudió a varias estrategias para poder sacar avante la comisión de su pésimo proceder, que consistieron en invitar a un niño que para esa fecha contaba con once años de edad, a comer algo, luego convidarlo a una residencia, ofrecerle dinero y posteriormente regalarle un teléfono celular, por el que el menor accedió a acompañarlo hasta el lugar de los hechos, donde lo encerró y llevó a cabo la conducta que ahora se le reprocha.
“Para la Sala, las circunstancias descritas precedentemente permiten predicar una mayor gravedad de la conducta y una mayor intensidad del dolo, pues el procesado valiéndose de su condición de adulto y con la capacidad de dotar al niño de obsequios o invitaciones que probablemente serían apetecidos por este tipo de niños (edad y condición social), lo sedujo para que el menor entrara hasta la habitación, haciéndolo pasar por el hijo, y una vez allí, abusó sexualmente de él. “Lo anterior no varía porque el procesado no tenga derecho a ningún beneficio en virtud de lo dispuesto en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006, pues son hechos aislados que no se pueden mezclar al momento de realizar este tipo de análisis. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-594-61-06415-2012-80683 Delito: Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años Condenado: Elías Antonio Molina Arias Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre cinco (5) de dos mil catorce (2014) Acta número 187 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Diciembre doce (12) de dos mil catorce (2014) Hora: 8:45 a.m. La Sala resuelve la apelación interpuesta por el señor procesado y su defensora contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Elías Antonio Molina Arias, al hallarlo responsable del delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 27 de octubre de 2012 en horas de la tarde, el señor Elías Antonio Molina Arias se alojó, en compañía de un menor de edad, de quien dijo que era su hijo, en las residencias “El Rubí”, en el área urbana del municipio de Quimbaya, Quindío. Hacia las nueve y media de la noche, el administrador del hospedaje fue a la habitación asignada a los huéspedes referidos a llevar tendidos para cama y sorprendió a Molina Arias realizando actos sexuales en el menor de edad, razón por la que el conserje retuvo al adulto y con la ayuda de otro de los hospedados avisó a la Policía, a cuyos integrantes entregó al aprehendido.
El niño, quien no era hijo de su agresor, fue identificado como S., quien, para esa época, tenía 11 años de edad. El señor Molina obsequió un teléfono celular al pequeño para que permitiera ser tocado. La Policía judicial realizó los actos urgentes de inspección al lugar de los hechos y obtuvo varias evidencias y elementos materiales probatorios.
En octubre 28 de 2012, al día siguiente, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, se legalizó la captura de Molina Arias, a quien, en esa misma audiencia, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación como autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, descrito y sancionado en el artículo 209 del Código Penal.
El imputado aceptó el cargo y el Juzgado le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario (disco compacto folio 38, acta visible en folios 40-41). El 4 de febrero de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia celebró la audiencia en la que profirió la sentencia y condenó al acusado Elías Antonio Molina Arias.
Al dosificar la sanción, el Juzgado de primera instancia tuvo en cuenta que el delito de Actos Sexuales con menor de catorce años contempla una pena entre 9 y 13 años de prisión, y se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad (entre 108 y 120 meses) por no existir circunstancias de mayor punibilidad y en cambio sí encontrarse una de menor punibilidad como lo es la carencia de antecedentes penales.
Dentro de esos límites, decidió imponer la pena de 115 meses de prisión, es decir, se apartó en 7 meses del mínimo posible, por cuanto el implicado con su comportamiento incitó al menor a facilitar su cuerpo a cambio de prebendas económicas, por lo que concluyó la mayor gravedad de la conducta. El Juzgado negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por prohibición expresa del artículo 199 de la ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia-.
LA APELACIÓN La Defensa manifiesta que su inconformidad radica en la pena impuesta, pues considera que la sanción a imponer era la mínima del cuarto mínimo, toda vez que a su representado no le fueron atribuidas circunstancias de mayor punibilidad y, en cambio, se estableció que existía circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales; además se mostró sinceramente arrepentido de su actuación, en la audiencia de individualización de la pena y sentencia. Sobre las razones que tuvo el despacho de primer nivel para apartarse de la pena mínima del cuarto mínimo, expone que no se tuvo en cuenta que los ofrecimientos económicos son usuales en ese tipo de delitos, ya que debido a ello es que los menores acceden ante sus oferentes, pero no es una circunstancia que conlleve a que se aumente la pena, máxime si se aceptaron los cargos desde el inicio de la investigación y si se tiene en cuenta que el procesado no podrá hacerse acreedor a ninguna case de rebajas ni beneficios.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El problema planteado tiene que ver con la forma como se tasó la aflicción dentro del cuarto mínimo y los criterios utilizados por el Juzgado para apartarse del mínimo posible en una proporción considerable. En el caso presente, la controversia planteada tiene que ver con la proporcionalidad de la sanción en relación con el delito aceptado por el acusado, problema jurídico que debe responder a la pregunta “¿cuánta pena?”, de no fácil solución, y que debe delimitarse con los parámetros que debe tener el Juez para imponerla, en uso del llamado “poder de connotación judicial”.[1] Para la cuantificación de las sanciones, en el capítulo segundo, del título IV del libro primero, el Código Penal establece un procedimiento que busca reducir la discrecionalidad judicial, con aplicación de criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, como lo disponen su artículo 3 y la norma rectora 27 de la ley 906 de 2004[2].
El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito[3] y con la culpabilidad[4], valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante. Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal[5].
En el proceso de individualización de la pena, el Juzgador debe aplicar la orden prevista en el artículo 61 del Código Penal, según la cual, una vez establecido el cuarto de movilidad respectivo, deberá calcular la sanción, dentro de sus límites, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto.
Como se observa, la ley señala que el Juzgador tiene un margen de movilidad, reglado, para tasar las aflicciones a imponer. La redacción de la norma permite entender que el Juzgador no está obligado a imponer el mínimo de las penas, sino que debe analizar los diversos aspectos allí señalados para determinar la cantidad de la aflicción dentro de los extremos mínimo y máximo fijados por el legislador.
Para ello, debe acudir a lo probado en el proceso. Uno de los criterios que debe sopesar el Juez es la menor o mayor gravedad de la conducta, que se refiere a la forma como se realiza el delito, como se afecta el bien jurídicamente tutelado por la ley[6]; es decir, a las circunstancias que rodean la comisión de los delitos. El cuarto mínimo de punibilidad, en este caso, va desde 108 hasta 120 meses de prisión, de acuerdo con el artículo 209 del Código Penal.
El Juzgado impuso una pena superior al límite inferior de ese cuarto, teniendo en cuenta que el implicado incitó al menor a facilitar su cuerpo para llevar a cabo tocamientos y maniobras eróticas, a cambio de prebendas económicas y además porque lo llevó con engaños a una residencia y una vez allí, aseguró la puerta para poder llevar a cabo los actos sexuales mencionados; por lo tanto, la sanción definitiva impuesta fue de 115 meses de prisión. Al aplicar los criterios fijados en el canon 61 del Código Penal se tiene que el procesado acudió a varias estrategias para poder sacar avante la comisión de su pésimo proceder, que consistieron en invitar a un niño que para esa fecha contaba con once años de edad, a comer algo, luego convidarlo a una residencia, ofrecerle dinero y posteriormente regalarle un teléfono celular, por el que el menor accedió a acompañarlo hasta el lugar de los hechos, donde lo encerró y llevó a cabo la conducta que ahora se le reprocha.
Para la Sala, las circunstancias descritas precedentemente permiten predicar una mayor gravedad de la conducta y una mayor intensidad del dolo, pues el procesado valiéndose de su condición de adulto y con la capacidad de dotar al niño de obsequios o invitaciones que probablemente serían apetecidos por este tipo de niños (edad y condición social), lo sedujo para que el menor entrara hasta la habitación, haciéndolo pasar por el hijo, y una vez allí, abusó sexualmente de él. Lo anterior no varía porque el procesado no tenga derecho a ningún beneficio en virtud de lo dispuesto en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006, pues son hechos aislados que no se pueden mezclar al momento de realizar este tipo de análisis.
Por lo tanto, considera esta Colegiatura que las circunstancias apuntadas son más que suficientes para que el juzgado de primera instancia se haya apartado del mínimo posible permitido, pues aplicó correctamente los criterios legales de que permiten al juzgador moverse dentro del cuarto seleccionado. Por las razones expuestas se confirmará la sentencia apelada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo apelado, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Elías Antonio Molina Arias, como responsable del delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] En relación con la proporcionalidad de las penas: FERRAJOLI, Luigi.
(1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, páginas 397 y siguientes. [2] Cfr. autos de esta Sala Penal emitidos en septiembre 4 de 2012 (radicación 63-001-60-00033-2009-80316) y de enero 28 de 2013 (radicación 63-001-60-00033-2009-05380). Pueden consultarse en: www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [3] ARIAS DUQUE, Juan Carlos.
Sanción penal: penas y medidas de seguridad (2007). Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs.31 ss. [4] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 121 y siguientes. [5] SARAY BOTERO, Nelson.
Dosificación judicial de la pena (2011). Bogotá: Editorial LEYER, pág. 246. [6] SANDOVAL HUERTAS, Emiro: “La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”. En: “Derecho Penal General y Especial”, --curso para Jueces de la República-- Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, edición facsimilar. Medellín: Señal Editora, 1989, páginas 214 y siguientes.