[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-22-04-000-2014-00158-00 Actor: Juan David Brijalba Guerrero Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC Acción de tutela primera instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 175 Noviembre catorce (14) de dos mil catorce (2014) Profiere la Sala la decisión de primera instancia en esta actuación adelantada para dar trámite a la acción de tutela interpuesta por Juan David Brijalba Guerrero, quien considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos, entre otros, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 1.
ANTECEDENTES El señor Juan David Brijalba Guerrero se encuentra inscrito a la convocatoria número 315 de 2013 para proveer cargos de Dragoneantes del INPEC. Informa que en desarrollo de los exámenes médicos con la empresa contratada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, SIPLAS S.A. por intermedio del laboratorio Clínico Patológico López Correa S.A. se le declaró no apto por exceso de proteína en la orina (proteinuria) y baja talla, exámenes que le fueron realizados el 25 de septiembre de 2014, resultados frente a los cuales presentó reclamación, por lo cual, el 21 de octubre de 2014 le fueron realizados nuevamente y esos segundos resultados salieron negativos para exceso de proteína en la orina, pero la CNSC le volvió a notificar que no es apto por baja talla y por proteinura, lo cual considera es una causal de violación a sus derechos fundamentales.
Recalca que prestó su servicio militar en el INPEC en el segundo contingente de 2012 para lo cual fue examinado y en esa oportunidad sí fue apto pero ahora que desea laborar en esa Institución, allí consideran que no es hábil por baja talla. Teniendo en cuenta lo anterior, considera que tanto la Comisión Nacional de Servicio Civil como el INPEC lo están discriminando y le están vulnerando su dignidad humana ya que, según lo dicho en varios fallos Constitucionales, la estatura no es un elemento de juicio probable indicador de que un funcionario no pueda desempeñar funciones propias de custodia y vigilancia, pues inclusive muchos funcionarios actuales del INPEC son de talla baja.
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por esta Corporación se integró el contradictorio con la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, con el fin que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Al contestar, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario manifestó a través de su Coordinadora Grupo Tutelas que entre las reglas de la convocatoria pública -acuerdo 502 de 2013 de la CNSC- se dispuso que, con base en exámenes médicos –artículos 36-38-, será calificado no apto el aspirante que presente alguna alteración médica.
Concluye que la Dirección General del INPEC no ha violado ni amenazado los derechos fundamentales del actor. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil afirma que la presente acción se torna improcedente ya que con la misma se pretende contrariar las reglas que rigen el proceso de selección dentro de la convocatoria 315 de 2013, acto administrativo que es de carácter general, impersonal y abstracto y que además resulta vinculante para el demandante.
Asegura que la demanda desconoce lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-451 de 2010 y por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil- en sentencia de tutela de fecha 21 de marzo de 2013 con radicación 2013-00010, y que la misma se torna improcedente teniendo en cuenta que existen otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera violatorias de sus derechos fundamentales, como es la nulidad y restablecimiento del derecho.
Destaca que desde la convocatoria se expresaron las causales de exclusión del proceso de selección. Si el aspirante decidió inscribirse a la convocatoria se entiende que aceptó los términos y condiciones de la misma y de las normas que la regulan. Se apoya en lo dicho por la Honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia número 50949 del 13 de noviembre de 2013 sobre el requisito de la estatura y concluye que dicha exigencia no es desproporcionada ni discriminatoria, máxime cuando desde el momento de su inscripción, los aspirantes conocían esa condición. CONSIDERACIONES Sobre la procedencia de la acción de tutela frente a concursos de méritos, la Corte Constitucional, en la sentencia T-045 de 2011, expresó: “3.
Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos 3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.[1] (…).
Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:[2] (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran[3] o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[4] y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[5] 3.2.
En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos.” [6] Ahora, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala consiste en establecer si se han vulnerado o no los derechos fundamentales del actor por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o del INPEC, con la declaratoria de no apto por baja talla y por padecer de proteinura.
Se acreditó que el señor Brijalba Guerrero se inscribió para participar en la convocatoria número 315 de 2013, desde diciembre de 2013, para el cargo denominado dragoneante (folio 14). El expediente cuenta que efectivamente al actor se realizó en dos oportunidades el uroanálisis, la primera vez, el 20 de septiembre de 2014 (folio 8) y la segunda, con ocasión de una reclamación presentada por el actor (folio 28), fue efectuado en octubre 21 de 2014.
Evidentemente se observa que en la segunda oportunidad el resultado fue negativo para proteínas en la orina, es decir, para proteinuria[7] (folio 9). Sin embargo, el actor fue declarado no apto para participar en el concurso de méritos por baja talla, proteinuria (folio 31[8]). Encuentra la Sala que lo anterior revela que no hay claridad sobre el resultado negativo para proteinuria por parte de la CNSC, pues aunque allí figura como negativo para ese padecimiento, una vez se consultó en la página web, se observa en la actualidad, uno de los motivos de la declaratoria de no apto, es la presencia de la proteinuria.
Es allí donde el señor Brijalba señala la anomalía frente a una de las razones por las cuales fue clasificado como no apto, lo que esta Colegiatura comparte, pues si bien en el primer examen realizado figuró el padecimiento denominado proteinura, en el segundo esa condición desapareció, por lo tanto, no puede ello invocarse como una de las causas de la exclusión a la cual está siendo sometido.
Para concluir este punto se tiene que, frente a la incongruencia entre el resultado del segundo uroanálisis y los motivos por los cuales fue declarado no apto, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que disponga lo necesario para que se le aclare al señor Brijalba sobre las consecuencias de la variación en el resultado del Uroanálisis realizado en una segunda oportunidad, lo cual también se deberá ver reflejado en la página web.
Ahora, respecto a la talla baja como otra de las causales para que el señor Brijalba haya sido declarado como no apto, se observa que el acuerdo 502 de 2013 mediante el cual “La Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso de selección para proveer por Concurso - Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC" establece los siguientes requisitos para ser admitido en el proceso: “ARTÍCULO
20. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: A. Requisitos Generales: (…)
PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso.
CURSO DE COMPLEMENTACIÓN VARONES: Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 195m CURSO DE FORMACIÓN MUJERES: Estatura mínima de 1.58m y una máxima de 195m. En todo caso, la estatura será referenciada inicialmente a cada aspirante con los datos que aparezcan en la cedula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se le practique”[9].
(Negrita de la Sala). Dentro del expediente el mismo demandante anexando la fotocopia de su cédula de ciudadanía acreditó que su estatura es de un metro con cincuenta y cinco centímetros -1.55-; quiere ello decir que no se encuentra dentro del rango establecido para los varones. Como puede observarse la fecha de la convocatoria es 19 de noviembre de 2013 y la inscripción por parte del señor demandante se dio en diciembre 5 de 2013, es decir, que se inscribió porque consideró que llenaba los requisitos señalados expresamente en la convocatoria para ser admitido en el proceso y llevar a cabo todo el proceso de selección para aspirar al cargo de dragoneante.
La estatura no es una información que se haya ocultado, o que no se hubiera puesto en conocimiento de la comunidad con la expedición del acuerdo a través del cual se convocó para concursar. El actor invoca lo dicho en varias providencias, de la Corte Constitucional menciona la T-1266 de 2008, en la cual se precisó inicialmente que es procedente que las entidades públicas y privadas exijan requisitos para desempeñar ciertas labores, pero que las exigencias para el acceso a un cargo deben ser previamente conocidas por los aspirantes y si los mismos son posteriormente rechazados por no cumplir con cualquiera de las mismas no se vulnerarían sus derechos; no obstante, en ese caso concreto se ampararon los derechos de las aspirantes, pero para el efecto se tuvo en cuenta que el promedio de los nacidos entre 1980 y 1984 es de 1,70 para los hombres y 1,58 para las mujeres y se indicó que la exigencia de una estatura de 1,60 para que las mujeres puedan acceder al cargo de dragoneantes, reduce el universo de las aspirantes en relación con la estatura media mencionada.
En esa oportunidad la Corte expuso: “6.2.4. El argumento utilizado para concluir que la exigencia de que el personal de custodia masculino contara con una estatura no inferior al límite establecido en ese caso particular estaba lejos de reputarse como exagerado o contrario a la razón, se fundó en que la talla de 1,65 exigida a los hombres “está por debajo del promedio nacional”[10].
Siguiendo esa línea de pensamiento ha de convenirse, entonces, en que si respecto de las mujeres la estatura de 1,60 exigida está por encima del promedio nacional (1,58) y no se ha demostrado la necesidad del requisito para el desempeño de las funciones de dragoneante, éste resulta desproporcionado tanto desde el punto de vista del derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad como de la restricción de oportunidades para quienes están en la estatura promedio femenina”[11].
Lo anterior quiere decir que se dio una excepción en esa oportunidad teniendo en cuenta que la estatura exigida para las mujeres sí sobre pasaba el promedio nacional de la estatura de las mujeres; por lo que esa decisión no es de aplicación en este caso concreto. Igualmente el actor hace referencia a lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-045 de 2011, donde el problema jurídico tenía que ver con la inadmisión por otros problemas de salud[12].
El demandante cita también la decisión proferida por la Honorable Corte Suprema de Justicia dentro del proceso con radicado 42041; en ese caso se trata de la convocatoria número 54 de 2008, donde si bien exigen el cumplimiento de una estatura mínima para hombres y mujeres, la misma disponía que: “La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. Si la estatura consignada en la Historia Clínica Ocupacional no cumple con lo consignado en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin importar las pruebas que haya superado.” Negrillas y subrayas fuera del original”[13].
Contrario a lo que sucede en este evento donde en el parágrafo del artículo 20 del acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013, se dispuso: “PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso.
(…) En todo caso, la estatura será referenciada inicialmente a cada aspirante con los datos que aparezcan en la cedula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se le practique” Lo anterior quiere decir que en esta oportunidad, el requisito de la estatura no se supeditó a evaluación médica, sino al contenido del dato de la cédula de ciudadanía, verificado o validado en el examen médico; por lo tanto, como los supuestos de hecho son disímiles, la decisión emitida por dicha Corporación tampoco es aplicable a este asunto.
Finalmente se debe resaltar que el hecho que el señor Juan David Brijalba haya prestado su servicio militar obligatorio en el INPEC no quiere decir que automáticamente cumpla con todos los requisitos exigidos en las convocatorias que se realicen para optar por algunos cargos dentro de esa Institución, pues de esta manera sí se estaría vulnerando el derecho a la igualdad de las demás personas que nunca han tenido relación con el INPEC y que igualmente concursan por esos cargos.
Adicionalmente es de suma importancia recalcar que en este caso no se logró acreditar por parte del actor que se le hubiera dado un trato diferente a alguna persona que se encontrara en su misma condición, es decir, que sin cumplir con los requisitos exigidos en la convocatoria –acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013- haya sido declarado apto para continuar con el proceso de selección. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Juan David Brijalba Guerrero, vulnerado por Comisión Nacional del Servicio Civil.
En consecuencia, se ordena a dicha entidad que aclare al señor Brijalba sobre las consecuencias de la variación en el resultado del Uroanálisis realizado en una segunda oportunidad, lo cual también se deberá ver reflejado en la página web. La parte demandada deberá informar a esta Sala el cumplimiento de esta decisión. Esta sentencia puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ver la sentenciaT-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996.
En el mismos sentido ver las sentencias SU- 458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). [2] T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [3] Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.
El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. [4] Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). [5] Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. [6] http://www.corteconstitucional.gov.co/sentencias/2011/T-045-11.rtf [7] http://www.kidneyfund.org/espanol/problemas-del-rinon/protenia-en-la- orina.html [8] Documento extraído de la página web de la CNSC http://gestion.cnsc.gov.co/ResultadosExaMed/Seguridad_ReqMin/Aspirante.aspx? pin=3151813581&cc=1096646154&convocatoria=28 [9] http://www.cnsc.gov.co/docs/ACUERDO_502_19_nov_2013.pdf [10] Sentencia T-1098 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis. [11] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-1266- 08.htm#_ftn62 [12] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-045-11.htm [13] http://www.cortesuprema.gov.co/