[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00059-2005-00265 Delitos: Prevaricato y Falsedad Acusada Olga Lucía Hurtado Parra Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Octubre treinta (30) de dos mil catorce (2014) Acta número 165 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Noviembre seis (6) de dos mil catorce (2014) Hora 7:30 am.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las señoras agente del Ministerio Público y defensora de la acusada contra la sentencia por la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó a la ciudadana Olga Lucía Hurtado Parra como autora responsable de la comisión de delitos de Prevaricato y Falsedad.
HECHOS Y ACUSACIÓN La señora Olga Lucía Hurtado Parra desempeñó el cargo de Coordinadora de juicios fiscales en la Contraloría Municipal de Armenia, Quindío, en el que tenía como función adelantar investigaciones y tomar decisiones en relación con personas a quienes se les atribuía algún tipo de responsabilidad fiscal. En ejercicio de esa función pública, la ciudadana mencionada adelantó averiguación fiscal contra el señor Alberto Molano Córdoba, contratista de entidades públicas del municipio.
El 24 de enero de 2005, la señora Hurtado emitió el auto 001-002, por medio del cual decidió abstenerse de iniciar proceso de responsabilidad fiscal en relación con la conducta del señor Molano Córdoba y dispuso el archivo del expediente. En esa providencia, ordenó enviar la actuación al despacho de la señora Contralora Municipal de esta capital, “para que se surta el grado de consulta”, lo cual se hizo el 31 de enero de 2005.
La Contralora Municipal de Armenia, mientras transcurría el lapso para decidir la consulta, devolvió el expediente a la abogada Hurtado Parra para que proyectara la decisión de segunda instancia. El 28 de febrero de 2005, con oficio CFJ-026, la coordinadora de juicios fiscales, Olga Lucía Hurtado Parra, envió nuevamente la actuación al despacho de la Contralora Municipal, con proyecto para confirmar la orden de archivo; pero el 29 de marzo de 2005, la Contralora expidió la resolución 048, por medio de la cual decidió el grado de consulta, revocó el auto de archivo, dispuso la apertura de investigación fiscal contra el señor Molano Córdoba y ordenó el envío del expediente a la Coordinación de juicios fiscales para que adelantara la instrucción. Con fecha 18 de abril de 2005, día en que se notificó personalmente del inicio de la investigación, el señor Molano Córdoba elaboró un escrito dirigido al Contralor Municipal que en esa época remplazaba a la titular, en el que solicitaba la revocatoria de esa decisión, por ser violatoria del debido proceso, al haber desconocido los términos para el trámite de la consulta.
El 25 de abril de 2005, la señora Hurtado Parra, en su condición de Coordinadora de Juicios Fiscales, emitió el auto 001-003, por medio del cual resolvió no acatar lo que había dispuesto su superiora en la providencia de marzo 29 de ese año. Así lo expuso en la parte resolutiva: “En mérito de lo expuesto, La Coordinación de Juicios Fiscales de la Contraloría Municipal de Armenia, RESUELVE Primero: No acatar lo ordenado en la Resolución Nro. 048 de marzo 29 de 2005 expedida por el Despacho de la Contraloría Municipal de Armenia, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. Segundo: El Auto Nro. 001-002 de enero 24 de 2005, por medio del cual la Coordinación de Juicios Fiscales ordena el archivo de la Indagación Preliminar Nro. 001-001 de 2004, adquirió firmeza el 1º de marzo de 2005, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Notificar la presente decisión al señor Alberto Molano Córdoba y comunicar al Despacho de la Contraloría Municipal de Armenia, la decisión adoptada.” Para desconocer la decisión de su superiora jerárquica, la servidora Hurtado Parra se fundamentó en el artículo 18 de la ley 610 de 2000 que establece que, si en el trámite de la consulta transcurre un mes sin que se tome la decisión, quedará en firme la providencia objeto de ese grado jurisdiccional.
En la motivación se dice que el acto que revocó la orden de archivo que ella había emitido fue proferido por la Contralora Municipal 29 días después de vencido el término legal comentado, situación que, concluyó la funcionaria de primera instancia, vulnera el debido proceso. Dejó claro que no se hacía necesario analizar otros aspectos, porque bastaba con la verificación del supuesto de hecho de la norma citada, para separarse de la resolución 48 de 2005.
En el expediente no aparecieron un auto de febrero 16 de 2005, por medio del cual la Contralora Municipal suspendió el término para resolver la consulta, ni el oficio CFJ-026 de febrero 28 de 2005, con el que la señora Hurtado envió nuevamente la actuación a su superiora para la decisión de segundo grado. Ambos documentos eran determinantes para contabilizar el término corrido durante la segunda instancia. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a la servidora pública Olga Lucía Hurtado Parra como autora de la comisión de un concurso de los delitos de Prevaricato por acción --descrito y sancionado en el artículo 413 del Código Penal— y Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público –definido y penado en el canon 292 del estatuto punitivo--.
La señora Hurtado Parra se encuentra privada de la libertad por razón de este proceso desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012), cuando se emitió el sentido del fallo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitida el 27 de junio de 2012. El Juzgado, luego de hacer una extensa relación de lo ocurrido en el juicio, encontró probada la calidad de servidora pública de la señora procesada y declaró que el acto administrativo que a ella se reprocha fue emitido como parte de sus funciones.
Con base en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, estableció el marco teórico sobre los elementos estructurales del delito de Prevaricato, para, al aplicarlos al caso concreto, concluir que la providencia dictada por la acusada en la que dispuso no acatar lo que había dispuesto su superiora es manifiestamente contraria a la ley, ya que, en vez de cumplir con lo dispuesto por esta, lo dejó sin vigencia, con lo que desconoció los efectos del principio de doble instancia. Adujo que la enjuiciada conocía el trámite, ya que cuando tomó la primera decisión de archivar la indagación la envió a la Contralora municipal para que surtiera el grado de consulta y esta, en segunda instancia, revocó esa resolución y dispuso abrir la investigación fiscal.
A pesar de ese conocimiento, la procesada dictó un nuevo acto por medio del cual dispuso no acatar lo ordenado por su superiora. Agregó que la providencia calificada como ilegal se dictó apartándose del procedimiento y de las causales que regulan la revocatoria directa de los actos administrativos, ya que el Código Contencioso Administrativo de la época establecía que la solicitud al respecto (formulada en ese caso por el investigado) debía ser resuelta por el mismo funcionario que expidió el acto atacado; es decir, en ese evento, por el Contralor Municipal de Armenia.
Valoró positivamente el testimonio de Elsa Flórez Restrepo, Contralora municipal de Armenia que revocó la providencia inicial de archivo, quien juró que dictó un auto suspendiendo los términos del trámite de la consulta y ordenando que en primera instancia la señora Hurtado Parra practicara algunas pruebas y devolviera la actuación a segunda instancia, para resolver la consulta.
Desestimó la explicación de la procesada en el sentido que ella tomó la decisión cuestionada por delegación de funciones que en ella hizo el Contralor encargado en la fecha de la resolución, ya que, aunque este, abogado Esteban Murillo y el sustanciador de la Coordinación de Juicios Fiscales, abogado Orlando Orrego, juraron que esa delegación se hizo de manera verbal, los artículos 9 y 10 de la ley 489 de 1998 establecen que tal delegación solo puede hacerse por medio de un acto administrativo escrito, en el que debe precisarse lo que es objeto de la misma.
Descalificó los fundamentos de la decisión tachada como prevaricadora, relacionados con el vencimiento de los términos en el trámite de la consulta, de conformidad con el artículo 18 de la ley 610 de 2000, porque, adujo el Juzgado, los términos fueron suspendidos por la Contralora, por medio del auto que fue sustraído del expediente, cuya existencia se probó, el cual, según el testimonio de Elsa Flórez, se copió en varios ejemplares, uno de ellos para el expediente y otro para la Coordinación de Juicios Fiscales.
Aseveró que varios de los folios del expediente fueron sustraídos; entre ellos, el auto que suspendió los términos, lo que se probó con el testimonio de Elsa Flórez y se corroboró con los cambios evidentes en la numeración de las hojas y con el documento de envío de correspondencia interna, en el que consta que el legajo se devolvió a primera instancia con esa providencia. La sustracción de esa decisión sirvió como base para plantear una motivación falsa en la providencia prevaricadora y constituye el delito de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, atribuible a la procesada, por hacer parte de un entramado de sucesos dirigidos a desconocer la orden de la Contralora.
Con base en estas premisas centrales y, tras responder las peticiones de la Defensa y la Procuraduría, declaró penalmente responsable a la señora enjuiciada por los delitos por los que se le acusó. Para imponer la pena, partió de la mínima prevista para el delito contra la Fe Pública (48 meses de prisión) y la incrementó en 12 meses, por el concurso con el Prevaricato, para un total de 60 meses de prisión y multa por 66,66 salarios mínimos legales mensuales, como sanciones principales.
Como aflicción accesoria, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 60 meses, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Nacional” –sic-. Concedió a la procesada prisión domiciliaria. APELACIÓN 1 Argumentos de las apelantes 1 Defensa La señora Defensora de la procesada pidió que se revoque el fallo y que se le absuelva, porque no hay certeza sobre la responsabilidad de la acusada, existen dudas que deben resolverse en su favor y porque ella obró en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
Su sustentación, en un escrito extenso, con abundantes citas jurisprudenciales, gira alrededor de los siguientes razonamientos: Se mutaron las estipulaciones de las partes, la acusación y la petición de condena para fundamentar la sentencia en una presunta afectación del patrimonio del Estado. La resolución 048 de marzo 29 de 2005 emitida por la Contralora Municipal y su notificación fueron extemporáneas; por tanto, el auto de archivo consultado había quedado en firme.
El auto de suspensión de términos no determinó durante cuánto tiempo dejaban de correr los mismos y no se anexó al expediente, porque fue proferido para ser archivado en el despacho de la contralora. En él se delega en la procesada la resolución de la consulta, al ordenarle que proyecte la decisión. El auto del 25 de abril de 2005 fue proyectado por el sustanciador Orlando Orrego Rojas; por tanto, la enjuiciada no incurrió en dolo.
La acusada tenía que cumplir la Constitución y la ley y no tenía que someterse a los errores de la contralora. La decisión tiene correspondencia objetiva con el artículo 18 de la ley 610 de 2000. Tenía que salvaguardar el debido proceso. Alberto Molano Córdoba no era responsable fiscal. Se estipuló que en su favor se dictó fallo sin responsabilidad fiscal.
Por ello, la inculpada tomó una decisión ajustada a derecho. La procesada tomó la decisión cuestionada porque hubo una solicitud de revocatoria directa por parte del investigado, porque se le delegó la función de resolver la consulta y porque el Contralor de esa época juró que delegó en ella la resolución de esa petición. La Contralora perseguía a la señora Hurtado Parra, como se probó con las denuncias que formuló contra esta en la Procuraduría y en la Fiscalía. La enjuiciada no alteró los folios del expediente.
La Contralora juró en su testimonio que se hizo necesario volver a numerar los folios en orden cronológico. El original del auto de trámite que se dice que fue destruido u ocultado fue encontrado en el despacho de la contralora municipal, en el libro de correspondencia; no fue anexado al expediente fiscal. 2 Procuraduría La Procuraduría pidió la absolución, porque, en su criterio, no se probó la ocurrencia de los delitos o, por lo menos, existen dudas sobre ella.
Luego de hacer un recuento de la investigación fiscal adelantada contra Molano, expuso que “el fallo” proferido por la acusada y que es objeto de este juicio se fundamentó en lo probado en ese expediente, porque dispuso correctamente el archivo de la actuación ante la ausencia de responsabilidad fiscal del investigado, lo que se corroboró con la decisión que finalmente se tomó en esa actuación. No se demostró el dolo directo con el que debe actuar quien comete el delito de prevaricato y no se explicó qué disposición vulneró la inculpada al ordenar el archivo.
Podría predicarse de ella ignorancia, pero no mala fe. No se demostró interés de la enjuiciada para favorecer a Molano. Uno de los contralores afirmó que la decisión se tomó conforme a derecho y que él delegó en la procesada la emisión de la misma; por tanto, el delegante es quien debe responder por la delegación irregular. La fiscalía no demostró que el expediente hubiese sido mutilado.
La sola ambigüedad en la numeración de los folios no es suficiente para predicar la falsedad. La suspensión de términos no fue delimitada. 2 Réplica de la Fiscalía El señor Fiscal pidió la confirmación de la sentencia Destacó que los términos para decidir la consulta no estaban vencidos, porque fueron suspendidos, razón por la que la resolución de la procesada de proceder contra lo ordenado por su superiora demuestra su ánimo ilícito de archivar la actuación fiscal.
La posterior absolución del investigado fiscalmente no desdibuja la ocurrencia del delito de prevaricato, el que se debe analizar con base en lo actuado hasta que se tomó la decisión contraria a la ley, ya que para su tipificación no es necesario que el acto esté en firme o que haya producido efectos. La revocatoria directa debía ser emitida por el Contralor municipal y no por la procesada, quien no recibió delegación legal para tomar esa decisión, ya que no basta que verbalmente se le haya autorizado para ello.
La delegación que inicialmente se le había hecho para proyectar la decisión sobre la consulta no es delegación para resolver. La causal de ausencia de responsabilidad consistente en obrar en cumplimiento de orden legítima de autoridad judicial competente no fue alegada en la audiencia de juicio oral y, por tanto, no fue analizada en la sentencia. A pesar de ello, asevera el señor Fiscal, la misma no resulta aplicable, porque no existió una orden legal del superior.
El auto que suspendió términos en la consulta y el memorando echados de menos en el expediente fiscal sí fueron allegados al mismo y sustraídos. El hecho que en el archivo del despacho de la Contralora existiera copia no desvirtúa que se hayan anexado a la investigación fiscal. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 1 La ocurrencia de los delitos y la responsabilidad de la procesada Para iniciar, la Sala expresa que no se admiten las pruebas documentales presentadas por la defensa, por solicitud de la procesada, con la sustentación del recurso de la apelación, ni siquiera a título de información, porque en este proceso se superaron todas las etapas que tienen que ver con la actividad probatoria (descubrimiento, solicitudes, decreto y práctica).
En el juicio culmina toda posibilidad de allegar medios de conocimiento. Con el fin de contextualizar los temas de decisión en segunda instancia es indispensable precisar que en este caso la acusación por el delito de Prevaricato se refiere a la conducta realizada por la señora Olga Lucía Hurtado Parra al proferir el “auto nro. 001-003 de abril 25 de 2005, por medio del cual se decide no aplicar la resolución número 048 de marzo 29 de 2005”, providencia obrante en los folios 109 (numeración superior) o 114 (inferior) y siguientes del expediente que contiene el proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el señor Alberto Molano Córdoba, cuya existencia fue estipulada por las partes.
El objeto de este proceso penal no es la responsabilidad fiscal del ciudadano Molano Córdoba, sobre la que se ha realizado un amplio debate en primera instancia, como si fuera un aspecto central de la decisión, razón por la que, entiende la Sala, la defensa ha expresado que la sentencia se dedicó a analizar la posible afectación del patrimonio del Estado, cuando ello, agrega el Tribunal, no es el tema de decisión en este juicio.
La acusación tampoco se refiere al proyecto de decisión de la consulta, elaborado por la abogada Hurtado Parra, en el que proponía confirmar el archivo de la actuación. El delito de Prevaricato atribuido a la señora procesada tiene que ver con el auto 001-003 de 2005 emitido por ella, razón por la cual la forma como se emitió esa providencia y su contenido son el objeto de análisis para establecer si la misma fue o no manifiestamente contraria a la ley.
Ya se anotó en el primer acápite de esta sentencia que la decisión tomada por la inculpada consistente en no acatar la resolución 48 de 2005, expedida por su superiora jerárquica y funcional, se fundamentó en el vencimiento de términos para la solución de la consulta del proveído en el que la abogada Hurtado Parra dispuso el archivo de la investigación preliminar.
Esa actuación, con la motivación y la conclusión obtenida, son las que deben ser objeto de valoración para establecer si ocurrió o no el Prevaricato. En dicho acto administrativo, la señora acusada expresamente mencionó que no era necesario el análisis de otros aspectos, para tomar la resolución cuestionada. Por ello, para empezar a responder a los planteamientos de la Procuraduría apelante, el Tribunal destaca que el acto administrativo redargüido como prevaricador no se basó en la ausencia de responsabilidad fiscal del señor Molano, ni en el hecho de él ser o no pasible de esa acción estatal, situación que, se insiste, no es cuestión de este proceso penal.
En este orden de ideas, la discusión no puede desviarse hacia ese aspecto, como lo propone el Ministerio Público. No hay disputa en este proceso sobre la calidad de servidora pública que ostentaba la señora enjuiciada en la fecha de la expedición del acto administrativo objeto de reproche, ni se ha puesto en duda que el mismo fue emitido por ella, lo que hizo con ocasión de sus funciones como Coordinadora de Juicios Fiscales.
El debate en la apelación se presenta en lo referente a la calificación como manifiestamente contrario a la ley que se ha hecho del auto 001-003 de 2005 dictado por la abogada Hurtado Parra, como elemento normativo del tipo penal de Prevaricato, y en lo relativo a la intención con que ella actuó al proferirlo. Como se destaca en los abundantes apartes jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia citados como fundamentos de la sentencia de primera instancia y de las sustentaciones de las apelaciones, que este Tribunal considera innecesario repetir, el elemento normativo del tipo penal de Prevaricato exige que la contrariedad entre la resolución, dictamen o concepto y la ley sea manifiesta, evidente, sin que pueda tildarse como tal la sola diferencia de criterios para tomar las decisiones.
Por “ley” se debe entender no solo la norma de ese rango en sentido formal, sino “el derecho aplicable”, “el ordenamiento jurídico”, como lo han interpretado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[1] en sentencias de julio 29 de 2003 (radicación 15.002) y de septiembre 17 de 2003 (radicación 18.132), entre muchas, al referirse a los elementos esenciales del delito de Prevaricato, y la Corte Constitucional[2] en la sentencia C-836 de 2001, al afirmar que la expresión “imperio de la ley” contenida en el artículo 230 de la Constitución Política, “no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que se refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución”, y en el fallo C-335 de 2008, en el que acogió los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre ese tema.
Ahora bien, como también lo enseña la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para valorar la conducta realizada por quien emite el acto cuestionado, es indispensable analizar “no sólo la oposición entre lo decidido y lo normado, sino también las condiciones imperantes al momento de emitirse la providencia, al igual que la información que tenía a su disposición el funcionario y el contenido de la norma reguladora del tema debatido, ya que se trata es de realizar un juicio en el que la ilegalidad manifiesta brote de la sola comparación entre lo decidido y lo regulado por la ley”.
Así las cosas, el juzgador debe ubicarse en el “momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos…”. (Sentencias de segunda instancia de enero 23 de 2013 –radicación 33.797--, febrero 6 de 2013 –radicación 38.651-- y julio 9 de 2014 – radicación 40.692--).
Con estas precisiones conceptuales, se revisará el presente caso. La Constitución Política[3] establece que las actividades de los servidores públicos son regladas. Por ello, en su artículo 6, como uno de los principios fundamentales del Estado Colombiano, declara que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y en los cánones 121, 122 y 123 pregona que las funciones de todos los empleos deben estar detalladas en ley o reglamento.
De acuerdo con estas disposiciones, la labor de los funcionarios del Estado se rige por el principio de legalidad. Por tanto, cuando el servidor público va a realizar sus actuaciones, debe verificar si puede o no efectuarlas; en otras palabras, si hacen parte de sus funciones señaladas en la ley o reglamento. Cuando se trata de adelantar procedimientos judiciales o administrativos, el artículo 29 de la Constitución Política ordena la regulación previa del debido proceso, del cual hace parte, como elemento esencial, la determinación de la competencia, es decir, de la atribución del conocimiento de los diversos asuntos a autoridades determinadas[4].
Como lo enseña el Profesor Santofimio Gamboa, “…la competencia debe ser expresa, irrenunciable, improrrogable y excepcionalmente delegable, no negociable por la administración, y de estricto cumplimiento en procura de la satisfacción de los intereses generales y en beneficio del ordenamiento jurídico. La competencia es, entonces, la materialización misma de la legalidad, pues determina las obligaciones, derechos y facultades a los que la administración se encuentra invariablemente ligada, constituyendo, igualmente, el sendero o cauce preciso y claro del actuar administrativo.”[5] Uno de los factores que determina la competencia es el de grado o jerarquía, que se refiere al “lugar que ocupa dentro de la estructura de la administración un sujeto con funciones administrativas”[6].
En el evento particular, la Sala observa que tiene razón el Juzgado de primera instancia cuando declara que el acto objeto de juzgamiento expedido por la señora procesada es manifiestamente contrario a la ley porque ella no tenía competencia legal para emitirlo. Una de las causales para expedir el auto 001-003 de abril 25 de 2005 por parte de la abogada Olga Lucía Hurtado Parra fue la petición de revocatoria directa de la resolución 048 de marzo 29 de 2005 que el señor Alberto Molano Córdoba hizo, como se anotó expresamente en el acápite de antecedentes de la providencia objeto de este juicio penal, petición que obra en el expediente fiscal (folios 109 –superior- 113 –inferior— y siguientes).
En el auto 001-003 se resolvió “no acatar” lo dispuesto en la resolución 048-2005 y se declaró que el auto 001-002 de enero 24 de 2005, que había sido revocado por la resolución 048, adquirió firmeza. En otras palabras, en sentido material, la abogada Olga Lucía Hurtado Parra, Coordinadora de Juicios Fiscales, revocó lo que había decidido la Contralora Municipal de Armenia.
La ley 610 de 2000[7], por medio de la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías, señala en sus artículo 2 y 66 que en su sustanciación se debe garantizar el debido proceso y que el mismo se adelantará con sujeción a los principios de la Constitución Política y del Código Contencioso Administrativo, normativa esta cuyas disposiciones se aplicarán de preferencia en lo no regulado en esa ley.
Para la fecha de los hechos materia de este proceso penal, el Código Contencioso Administrativo vigente era el expedido por medio del decreto 01 de 1984[8]. Este Código, en su canon 69, establecía que la competencia para proceder a la revocatoria directa de un acto administrativo la tenían “los mismos funcionarios que los hayan expedido” o “sus inmediatos superiores”[9].
El Concejo Municipal de Armenia, por medio de acuerdo 07 de mayo 21 de 1993, con base en lo que le ordena el artículo 272 de la Constitución Política, organizó la Contraloría Municipal de Armenia y dispuso, en su artículo 2, que la dirección de la misma sería ejercida por el Contralor Municipal. Esa Corporación, en acuerdo 37 de diciembre 15 de 1995, hizo un ajuste a la estructura de la Contraloría Municipal de esta ciudad y creó el cargo de Coordinador de Juicios Fiscales.
Al fijar las características del mismo, se estableció que su superior inmediato es el Contralor Municipal. Estos hechos fueron estipulados por las partes, las que anexaron copias informales de los actos administrativos referidos (folios 230, 220, 223/cuaderno principal 1). En estas condiciones, según la competencia jerárquica o vertical establecida en la ley y en el reglamento, la Contralora Municipal era la superiora de la Coordinadora de Juicios Fiscales.
Esa jerarquía trae como consecuencia indiscutible que la última servidora estaba subordinada a la primera y, por tanto, debía acatar sus decisiones. En este orden de ideas, la revocatoria de la resolución 048 de 2005 expedida por la Contralora Municipal de Armenia únicamente podía ser decidida por ella, no solo por ser la funcionaria que expidió ese acto administrativo, sino porque carece de superior jerárquico dentro de esa Institución. La Coordinadora de Juicios Fiscales, subordinada de la Contralora Municipal, no podía legalmente revocar la resolución de su superiora jerárquica.
La carencia de competencia es evidente, porque el texto legal que la atribuye para esta clase de eventos es claro, no se remite a dudas, contiene expresiones con significados precisos, sin ambigüedades: la revocatoria directa de los actos administrativos solo puede ser resuelta por “los mismos funcionarios que los hayan expedido” o “sus inmediatos superiores”.
La señora acusada no expidió el acto que revocó, el que fue emitido por su superiora jerárquica y funcional, quien era la competente para resolver sobre su revocatoria directa. En conclusión, la contrariedad entre la decisión objeto de este proceso penal y la norma legal es manifiesta. La señora procesada ha aducido que su competencia se derivó de la delegación que le hizo quien en ese entonces era el Contralor Municipal.
Fundamenta su excusa en que la Constitución Política permite la delegación administrativa y que no exige requisitos especiales para ello. Así lo expuso en el testimonio que ella rindió en la audiencia de juicio oral. En el juicio declaró el abogado Esteban Murillo, quien informó que ocupó temporalmente el cargo de Contralor Municipal de Armenia, mientras la titular de esa posición, Elsa Flórez Restrepo (quien emitió el acto revocado por la procesada), estaba suspendida por razón de un proceso disciplinario.
El abogado Murillo juró que conoció el caso al que se refiere este proceso penal, que supo de la petición de revocatoria directa elevada por el investigado Alberto Molano, que se reunió con los abogados Olga Lucía Hurtado (Coordinadora de Juicios Fiscales) y Orlando Orrego (sustanciador de la coordinación de juicios fiscales) y que verbalmente delegó en la doctora Hurtado para que decidiera “en derecho”.
Orlando Orrego, abogado sustanciador de juicios fiscales, también declaró en el juicio. Bajo juramento, explicó que, ante la solicitud de revocatoria directa formulada por el señor Molano, el doctor Murillo, quien era Contralor en esa época, se reunió con él y con la abogada Hurtado y delegó en ella la decisión del asunto “en derecho”. Agregó que él, Orrego, fue quien sugirió a su superiora, la Coordinadora de juicios Fiscales, dejar sin efectos la decisión de la Contralora titular que revocó la orden de archivo y que así elaboró el proyecto que finalmente se convirtió en el auto 001-003 de abril 25 de 2005.
En efecto, en la parte final del texto del auto cuestionado aparece una nota según la cual fue proyectado por Orlando Orrego Rojas, sustanciador (folio 112 superior o 117 inferior/cuaderno de responsabilidad fiscal). Pues bien, el artículo 209 de la Constitución Política prevé que la función pública se ejerce, entre otros mecanismos, mediante la delegación. Pero la Norma de normas también establece, como se explicó en aparte anterior de estas consideraciones, que la función pública está sujeta al principio de legalidad, como lo disponen sus cánones 6, 29, 121, 122 y 123, y que, por tanto, la atribución de la competencia no puede obedecer al capricho del servidor público y debe hacerse conforme a las formalidades exigidas en la ley que establece el debido proceso, en este caso, administrativo.
No puede perderse de vista que la Constitución contiene orientaciones generales o aún concretas para que el legislador promueva los valores y principios en ella establecidos[10], pero, salvo casos excepcionales, no tiene por finalidad señalar reglas que corresponde definir al Congreso, por medio de las leyes (artículos 114, 150). El artículo 64 de la ley 610 de 2000 permite a los Contralores delegar en las dependencias que existan para tal efecto en las Contralorías la atribución de establecer la responsabilidad fiscal, pero deja claro que los Contralores conservan la competencia en segunda instancia. Por su parte, la ley 489 de 1998[11], vigente para el momento de los hechos materia de este proceso penal, regula la delegación de la función pública y establece en sus artículos 9 y 10 que las autoridades públicas pueden transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias, por medio de un “acto de delegación”, el que “siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”.
Esta breve referencia normativa es suficiente para concluir que de conformidad con el principio de legalidad que rige la función pública, la delegación de la misma solo puede hacerse por medio de un acto escrito, en el que se delimite claramente lo que se delega. No de otra forma puede entenderse la facultad de delegar, pues, sin esos lineamientos, sería casi imposible establecer las responsabilidades de los funcionarios públicos involucrados.
En consecuencia, la delegación de la función no existió en este caso. Debe resaltarse que el abogado Murillo, Contralor que aseveró que delegó verbalmente en la procesada la función, bajo juramento admitió, ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía, que desconocía los requisitos del acto de delegación e insistió que pidió a su subordinada resolver “en derecho”; es decir, no impartió ninguna directriz particular sobre el caso, como lo confirmó el testigo Orlando Orrego.
También debe precisarse que, de conformidad con los documentos que obran en la hoja de vida de la señora procesada, relacionados con los cargos que ocupó en la Contraloría Municipal de Armenia, hechos que fueron estipulados por las partes, cuando se emitió la decisión contraria a la ley, en abril 25 de 2005, ella era la Coordinadora de Juicios Fiscales.
Fue en épocas posteriores que el abogado Murillo la encargó como Contralora Municipal (mayo 3 de 2005), mientras él cumplía una misión oficial, y la nombró como asistente de su despacho de Contralor (mayo 16 de 2005) --documentos reconocidos por el testigo y que obran en la hoja de vida estipulada, folios 5 y siguientes--. La supuesta delegación verbal, que, se insiste, no reúne los requisitos legales para atribuir funciones, se hizo, según los testimonios del Contralor Murillo y del sustanciador Orrego, para que la abogada Olga Lucía Hurtado Parra decidiera “en derecho”; es decir, de acuerdo con el ordenamiento jurídico que le impedía resolver la revocatoria directa y disponía que la misma debía ser conocida por el Contralor, por haber sido ese despacho el que profirió el acto cuya revocación se pidió. Sin embargo, ella asumió una función que legalmente no le correspondía; incluso, porque, como ya se anotó, el Contralor no podía delegar su competencia de segunda instancia. La señora enjuiciada conocía ese ordenamiento jurídico, por su capacitación y por su experiencia en esos trámites.
La Defensa ha tratado de demeritar la existencia de prevaricato al sostener que no era necesaria la consulta del auto por medio del cual la señora procesada, como Coordinadora de Juicios Fiscales, ordenó el archivo de la actuación. Con esa premisa, entiende el Tribunal, se pretende llegar a la conclusión que al “dejar sin efectos” la providencia por medio de la cual la Contralora revocó el archivo mencionado, la enjuiciada actuó dentro de su competencia. Al respecto, el artículo 18 de la ley 610 de 2000, dispone que el auto de archivo debe ser consultado con el superior funcional o jerárquico del funcionario que haya proferido esa decisión. Si bien en el proceso los testigos de la defensa juraron que existe discusión jurídica sobre la obligación del grado de consulta cuando se dispone el archivo de una investigación previa, lo cierto es que ellos mismos también manifestaron que el criterio imperante en la Contraloría de Armenia, para la fecha de los hechos, era que esa providencia debía ser consultada con el superior; es decir, con quien ocupara el cargo de Contralor Municipal.
Agrega la Sala que esa interpretación es plausible porque la regla que ordena esa consulta no restringe la misma al auto que archiva la investigación formal y porque se encuentra en el título I de la ley, sobre “aspectos generales”; es decir, aplicables a todo el procedimiento. Al respecto, el testigo Juan Carlos Giraldo, quien dijo ser especialista y magíster en derecho administrativo, y trabajó en el área jurídica de la Contraloría Municipal de Armenia, juró en el juicio que aunque en su concepto la consulta no era obligatoria, en la Contraloría Municipal de Armenia se hacía efectivo ese grado jurisdiccional, por disposición del superior, la que había que acatar.
Incluso, la obligatoriedad del grado de consulta del auto de archivo de la investigación previa era un concepto que tenía la Auditoría General de la República, entidad que exhortaba a las Contralorías Territoriales a dar aplicación a la norma en esos casos, como lo declararon en el juicio Orlando Orrego, abogado sustanciador de la Coordinación de Juicios Fiscales, y el abogado Diego Villegas (ex contralor municipal), quien expresó ser también especialista en derecho administrativo y fue enfático en que, aunque no estaba de acuerdo con esa interpretación, debía acatarse lo que dispusiera quien ocupara el cargo de Contralor Municipal, cuyas decisiones obligan a los demás funcionarios de esa entidad.
La señora acusada era consciente de que había que consultar esa decisión de archivo, tanto que así procedió y la envió a su superiora para que resolviera ese grado jurisdiccional. Así lo admitió en su testimonio, en el que advirtió que aunque, en su criterio, la consulta no era obligatoria, la Contralora Municipal exigía su cumplimiento. En estas condiciones, queda claro que la Contralora Municipal de esa época sí tenía la capacidad jurídica para revocar el auto de archivo dictado por la Coordinadora de Juicios Fiscales y que esta tenía la obligación de acatar lo dispuesto por su superiora, dada la competencia por razón de la jerarquía, establecida en la ley.
Esa forma de proceder por parte de la señora acusada, al revocar lo dispuesto por su superiora, corrobora lo expresado por Elsa Flórez, quien en su testimonio aseguró que Olga Lucía Hurtado insistía en que la indagación previa relacionada tenía que ser archivada, a pesar de que ella, su superiora, le decía que debía abrirse investigación fiscal.
Por tanto, se ratifica la conclusión en el sentido que la contrariedad manifiesta entre la decisión cuestionada y la ley se evidencia en el claro desacato a las disposiciones legales sobre competencia y que, en consecuencia, se tipificó el delito de Prevaricato por acción, descrito y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. El hecho que la decisión haya sido proyectada por Orlando Orrego, sustanciador, y que él en su testimonio se haya atribuido la idea de no acatar lo resuelto por la Contralora, no desvirtúa la condición de autora del delito que tiene la señora abogada Hurtado Parra, ya que ella fue quien tomó la determinación con ocasión de sus funciones, en su condición de Coordinadora de Juicios Fiscales.
El sustanciador proyectó la providencia, como él lo declaró en el juicio y se anota al final del auto 001-003 de 2005, pero la Coordinadora tenía las opciones de acoger o no esa propuesta y tomó la decisión. Con esa conducta, la procesada vulneró el bien jurídico de la administración pública, entendida como “los servicios y funciones que las ramas del poder público están obligados a ofrecer por medio de servidores públicos a los miembros de la comunidad, con arreglo a principios y criterios marcados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico”, como lo enseña la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación de mayo 15 de 2008 (radicación 29.206).
La decisión tomada desconoció los principios de la función administrativa, descritos en el artículo 209 de la Constitución Política; concretamente, la igualdad, la moralidad y la imparcialidad. La igualdad, porque se dio un trato diferenciado ilegítimamente al caso del señor Molano, al revocarse la orden de apertura de investigación fiscal en su contra por parte de funcionaria quien procedió contrariando las normas sobre competencia y desconociendo decisión de su superiora jerárquica y funcional, que debía acatar.
En la generalidad de los casos, los actos administrativos solo son revocados por quienes los profieren o por sus superiores, de conformidad con las disposiciones legales ya reseñadas en esta providencia. La moralidad, porque se incurrió en una conducta que se aparta de postulados éticos que imponen a quien presta un servicio público asumir comportamientos acordes con la honestidad, como el aplicar indebidamente el derecho de manera preferencial para algunas personas, sin la debida justificación y el desconocer deliberadamente la estructura y funcionamiento de la administración pública para favorecer a otros.
La imparcialidad, porque se evidenció un interés por terminar el proceso por parte de la señora procesada, quien dispuso el archivo inicial y, no obstante conocer la orden de su superiora plasmada en un acto administrativo para que se iniciara formalmente la investigación fiscal, decidió revocar esta, con lo que puso en práctica lo que había manifestado de manera frecuente ante la Contralora, como lo juró la testigo Flórez Restrepo.
Se ha querido desestimar la antijuridicidad de la conducta al poner de presente que la Contraloría culminó el proceso fiscal eximiendo de responsabilidad al señor Molano. Pero ese hecho, a juicio de la Sala, no demerita el daño que el comportamiento de la procesada causó a la administración pública, ya que, independientemente de la decisión final de la actuación, en el momento procesal en que ella profirió la providencia contraria a la ley, las acciones ajustadas al ordenamiento jurídico eran continuar con el trámite de la investigación fiscal cuya apertura había ordenado la superiora de la enjuiciada y enviar la solicitud de revocatoria directa al Contralor Municipal, por competencia. La culminación de la actuación por medios manifiestamente contrarios a la ley no deja de existir porque más adelante se haya tomado una decisión determinada, la que, en este evento particular, no se fundamentó en el vencimiento de los términos de la consulta, sino en la ausencia de responsabilidad del investigado, como se probó con la copia del auto 272 de octubre 15 de 2008 dictado por la Directora de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Armenia, estipulado por las partes (232 ss./1).
No hubo en el actuar de la procesada una justa causa para violar la ley penal. La conducta de la señora Hurtado Parra fue dolosa. El dolo se infiere en este caso de las calidades profesionales de la acusada, quien, para la época de los hechos, ya era especialista en derecho administrativo (título que adquirió en septiembre de 1998 –folio 62/hoja de vida estipulada), tenía diez años de haberse graduado como abogada (título otorgado en 1995 -- 57/hoja de vida) y contaba con 15 años de experiencia en la administración pública, como ella lo anotó en su hoja de vida (33 ss./hoja de vida).
En su testimonio en el juicio adujo conocer las normas que rigen el procedimiento de responsabilidad fiscal y admitió que sabía que la ley establecía que la delegación de funciones públicas solo podía hacerse por escrito, como lo contestó durante el contrainterrogatorio. Si ella conocía, como en efecto sucedía, las normas sobre competencia y delegación funciones públicas, era consciente de que no podía proceder como lo hizo, sin competencia, a revocar decisión de su superiora.
No incurrió en un error de interpretación legal excusable, pues, el ordenamiento jurídico tiene claras previsiones sobre la obligatoriedad de las decisiones de los superiores jerárquicos y funcionales en casos como este, principio que es conocido por los abogados, como lo declararon en el juicio los doctores Juan Carlos Giraldo y Diego Villegas, especialistas en derecho administrativo, quienes juraron que las órdenes de los superiores deben ser acatadas por los subordinados.
Parte de la defensa de la procesada se ha basado en que la Contralora Elsa Flórez Restrepo la perseguía y que, por ello, se urdió una trama para afectarla en este caso. Al respecto, la Sala comparte los argumentos de la Fiscalía y del Juzgado. Se probó que la abogada Hurtado Parra fue nombrada en la Contraloría por Flórez Restrepo como Coordinadora de Juicios Fiscales, designación que hizo en diciembre 27 de 2004, por medio de decreto 042.
Este hecho fue estipulado por las partes y el acto administrativo obra en la hoja de vida de la enjuiciada. En el decreto citado se advierte que el cargo de Coordinadora de Juicios Fiscales es de libre nombramiento y remoción. La experiencia enseña que en una situación como estas el nominador designa a personas de su confianza y no a aquellas con las que tenga rencillas.
En este orden de ideas, si la abogada Flórez nombró a la doctora Hurtado, fue porque confiaba en ella, porque entre ellas no había rivalidades ni animadversión. Ninguna prueba se allegó para demeritar esta inferencia. Cuando se produjo la situación objeto de este juicio (envío para la consulta, presentación del proyecto de segunda instancia y revocatoria del acto de la superiora, entre enero 31 y abril 25 de 2005), apenas habían transcurrido cuatro meses desde la posesión de la procesada en ese cargo, la que ocurrió en diciembre 27 de 2004 (4/hoja de vida).
Aunque varios de los testigos declararon en el juicio sobre la forma despectiva y agresiva como la Contralora trataba a sus subalternos, no se trajo ninguna prueba en el sentido que, para la época de los sucesos, ese trato se diera hacia la procesada; además, se acreditó con documentos allegados por la Fiscalía que la abogada Hurtado desistió de una queja disciplinaria que había presentado el 27 de mayo de 2005 (después de los inconvenientes presentados por revocar la decisión de su superiora --abril 25 de 2005) ante la Procuraduría contra Elsa Flórez (200/1), lo que desvirtúa la persecución alegada.
En conclusión, la condena por el delito de Prevaricato será confirmada. La Fiscalía y el Juzgado han concluido que la procesada ocultó documentos públicos que permitían obtener una conclusión contraria a la que expresó en el acto administrativo prevaricador, ya que con ellos se verificaba la suspensión del término para resolver la consulta.
En el juicio se introdujo como prueba documental un auto fechado el 16 de febrero de 2005, firmado por la señora Contralora Municipal de Armenia, por medio del cual resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Suspender el término para surtir el tramite –sic— del grado de consulta en el expediente de la Indagación preliminar 001-004, de octubre 07 de 2004, consagrado en el artículo 18 de la ley 610 de 2000, por las consideraciones anteriores.
ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se devolverá el expediente a la Doctora OLGA LUCIA HURTADO PARRA, Coordinadora de Juicios Fiscales, quien deberá recaudar las pruebas solicitadas y las demás que considere pertinentes para el esclarecimiento de la indagación preliminar referenciada y la proyección de la Resolución del grado de consulta.” En ese acto, se determinó el lapso de la suspensión del término, así: “ARTÍCULO TERCERO: La presente resolución rige a partir de la comunicación y no procede recurso alguno por la vía gubernativa y deberá devolverse al Despacho de la Contralora Municipal, una vez se cumpla con lo ordenado.” Según la redacción de la parte resolutiva, la suspensión iría desde la fecha de comunicación de esa providencia y hasta que regresara el expediente al Despacho de la Contralora Municipal.
La existencia de ese auto se probó porque el mismo fue aportado en el juicio en copia auténtica, como prueba de la Fiscalía (folio 176/cuaderno 1); además, la testigo Elsa Flórez Restrepo, quien era la Contralora Municipal en esa fecha, en el juicio reconoció el documento, firmado por ella, como de su autoría. Esta declarante también juró que el mismo se incorporó al expediente fiscal, con copias para el archivo y para el cuaderno de duplicado del proceso.
La doctora Hurtado Parra juró que en la fecha de los sucesos no conocía el auto de suspensión de términos y que la elaboración del proyecto de decisión de la consulta se le encomendó verbalmente por la abogada Flórez Restrepo, Contralora Municipal. Debe precisarse que la copia del auto mencionado que aportó la Fiscalía fue enviada por la Contraloría de Armenia con oficio de julio de 2007 y que, según certificación de la Subcontralora de este municipio, “el original” del mismo está archivado en esas dependencias.
La certificación fue aportada por la Defensa como prueba en el juicio y su autenticidad no fue desvirtuada (258/1). El auto de suspensión de términos no apareció glosado al expediente fiscal, cuando regresó al despacho de la Contralora para resolver la consulta, según el testimonio de Elsa Flórez Restrepo. De acuerdo con el testimonio de Nidia Janeth Grisales Cáceres, secretaria del despacho de la Contralora Municipal, ella elaboraba las constancias de recibo y envío de correspondencia. Reconoció las anotaciones que se hicieron en los libros de mensajería, en las que consta que el 31 de enero de 2005 recibió de Olga Lucía Hurtado Parra, Coordinadora de Juicios Fiscales, el expediente de la indagación seguida contra Alberto Molano Córdoba, con 94 folios, para el grado de consulta (178-179/1), y que el primero de marzo de ese mismo año recibió nuevamente la actuación, de manos de la doctora Hurtado Parra, con proyecto de resolución de grado de consulta, con el oficio CJF-026 de febrero 28 de 2005 (182-183/1).
Las copias de las páginas de los radicadores en las que aparecen esas anotaciones fueron reconocidas por la testigo y su autenticidad no fue desvirtuada. La señora Grisales juró que las entregas de expedientes las hacían directamente las(os) coordinadoras(es), debido a lo delicado de los asuntos. Los traspasos que del expediente fiscal se cumplieron entre la Coordinación de Juicios Fiscales y el despacho de la Contralora de entonces, plasmados en los radicadores, se confirmaron por medio de otras pruebas documentales, como el oficio CJF-003 de enero 31 de 2005, por medio del cual la señora procesada remitió la actuación a su superiora para consultar la orden de archivo, y el oficio CJF-026 de febrero 28 de 2005, con el que la doctora Hurtado envió a la abogada Flórez el proyecto de resolución de la consulta del auto 0001-002 de 2005, expediente y disquete.
El primer oficio mencionado hace parte del expediente fiscal, que corresponde a estipulación probatoria de las partes (folio 94 superior, 99 inferior/expediente fiscal), y el segundo, fue aportado en copia auténtica como prueba por la Fiscalía (181/1). En el renglón del radicador de enero 31 de 2005 correspondiente al expediente del señor Molano, se anotó que la actuación se devolvió “con auto de trámite” a la Coordinación de origen.
Pero no hay constancia de entrega de esa providencia. En el expediente fiscal y en los radicadores se observa que las entregas de las actuaciones, proyectos, expedientes y comunicaciones, quedaban debidamente documentadas, pues, obran oficios remisorios del proceso para la consulta (enero 31 de 2005) y de su devolución por la procesada con el proyecto (marzo 1 de 2005); además, se verifica en ese proceso, cuyo contenido fue estipulado por las partes, que todos los traspasos del mismo, con actuaciones relevantes, se daban con comunicaciones remisorias.
Sin embargo, ello no ocurrió con el envío del dosier mencionado por parte de la Contralora hacia la procesada, de la que solo se dejó una anotación en el radicador, sin constancia de recibo y sin que se expidiera un oficio o un memorando remisorio. La testigo Flórez Restrepo declaró que ella devolvió la actuación a la abogada Hurtado con un memorando, que esta firmó; sin embargo, no se aportó copia de esa comunicación, la que tampoco se registró en los libros de correspondencia de esa época.
Es más, el auto referido no obra en el expediente fiscal, como se verifica en la observación del mismo, aportado por las partes como estipulación. No estaba en el momento de practicarse la inspección al mismo, realizada en mayo 19 de 2008, hecho estipulado por las partes y sustentado con grabación en video de esa diligencia, exhibida en la audiencia. La providencia solo se encontró en el archivo de la Contraloría Municipal de Armenia, anexo al oficio con el que se remitió a la Fiscalía, como lo certificó la señora Subcontralora en documento aportado como prueba por la Defensa (258/1).
Este recuento de la forma como se procedía en la Contraloría para el manejo de la documentación en su correo interno y de la ausencia en el proceso fiscal del auto de suspensión de términos, permite inferir que es altamente probable que la procesada no conociera esa decisión de suspender el término de la consulta. Pero, además, las decisiones posteriores de la Contralora Municipal no mencionan ese auto como referente para contabilizar la suspensión y reanudación del término de la consulta.
En la resolución 087 de mayo 27 de 2005, por medio de la cual la Contralora Municipal de Armenia, Elsa Flórez Restrepo, deja sin efectos la decisión de la Coordinadora de Juicios Fiscales que, a su vez, revocó el acto de apertura de investigación fiscal, se encuentran varios elementos de juicio que fortalecen la exculpación de la señora Hurtado sobre el desconocimiento del auto de suspensión de términos, como pasa a verse.
La expedición de este acto fue estipulada por las partes, que adjuntaron ese proceso. En el oficio remisorio del proceso para la consulta por primera vez, fechado en enero 31 de 2005, se dice que la actuación consta de 94 folios y así se anotó en el libro radicador de correspondencia. Ese oficio se adjuntó al expediente. En la resolución 087 de mayo 27 de 2005, la señora Contralora Flórez Restrepo hizo un recuento de las actuaciones obrantes entre los folios 96 y 113 de ese legajo; es decir, de lo que se anexó desde el 31 de enero de ese año, hasta la emisión de esa providencia, y no menciona la existencia del auto de suspensión de términos (115/expediente fiscal).
En ese pronunciamiento, la abogada Flórez Restrepo afirma que el término de la consulta no estaba vencido porque el mismo es de 30 días hábiles, “contados a partir del recibido, para resolver, sin desconocer que la última vez que el proyecto llego –sic—con el expediente al Despacho de la Contralora, es el 01 de marzo de 2005… según consta en el memorando CJF 026 y fechado el 28 de febrero de 2005, suscrito personalmente por la Doctora Olga Lucía Hurtado Parra… fecha que fuera tomada por el Despacho en su momento…”.
En ese acto se dice que el memorando CJF 026 del 28 de febrero de 2005 debe ser anexado al expediente; pero no se expresa lo mismo en relación con el auto de suspensión del término de la consulta el que no se menciona. La motivación no hace referencia a la interrupción del lapso para decidir en segunda instancia ordenada por medio de providencia, sino que se fundó en la contabilización del tiempo desde la última recepción de la carpeta, en marzo primero de 2005.
El 3 de abril de 2006, casi un año después, la Contralora Flórez Restrepo dictó la resolución 044, por medio de la cual revocó una decisión de archivo de ese mismo proceso tomada por un Contralor que estuvo encargado mientras ella estaba nuevamente suspendida por razón de un proceso disciplinario. El acto también hace parte de los hechos estipulados por las partes, como ocurridos en la actuación procesal fiscal (131 superior, 135 inferior/expediente fiscal).
En este nuevo pronunciamiento, la abogada Flórez Restrepo tampoco toma como referencia para la contabilización del término para resolver la consulta el auto de febrero 16 de 2005, el que ni siquiera se menciona, sino que hizo el cómputo desde el primero de marzo de 2005, cuando recibió el proyecto presentado por la ahora procesada, Así lo expuso: “Ahora bien, la argumentación que el grado de consulta, --sic—se surtió fuera del termino –sic— legal (un mes) queda desvirtuado –sic— con el registro de la entrega a Despacho del expediente en comento y carece de toda veracidad, según el memorando CJF 026 del 28 de febrero de 2005, documento que extrañamente no aparece anexo al proceso, ni en el archivo de la Coordinación de Juicios Fiscales, siendo este el soporte real y material para determinar el tiempo que paso –sic— el expediente a despacho para resolver.” (Negrilla del Tribunal).
Se ha demostrado, entonces, que la Contralora no fundamentó sus decisiones posteriores en la suspensión del término declarada en el auto de febrero 16 de 2005; que ella ni siquiera mencionó esa providencia; que no extrañó su ausencia del expediente, a pesar de que se probó que no obra en el mismo; de donde se infiere que la procesada tampoco tenía conocimiento de esa suspensión, lo que hace creíble sus dichos al respecto.
Si no conocía el auto de febrero 16 de 2005, no se le puede atribuir su ocultamiento. Ahora bien, la Sala considera que el desorden en la foliatura del expediente fiscal no es un hecho indicador con la fortaleza suficiente para inferir que se sustrajeron piezas procesales del mismo. Esta conclusión se obtiene porque se probó en el juicio que en la Contraloría existía desorganización en el manejo de los legajos.
Es evidente que la numeración de los folios es desarreglada y ambigua. No hay una sucesión correcta en los guarismos anotados en las páginas y en muchas de ellas hay cifras en la parte superior diferentes a otras anotadas en los extremos inferiores. Pero desde la inspección judicial realizada al dosier fiscal el 19 de mayo de 2008, tres años después de los hechos, se dejó observación por parte del investigador en el sentido que se estaba reorganizando la carpeta.
Además, la testigo Elsa Flórez Restrepo, Contralora de la época de los sucesos, juró en el juicio que, aunque la numeración en este caso fue alterada debido a la sustracción de documentos, había desorden en el manejo de los procesos de responsabilidad fiscal, con lo que se estableció que esa situación no ocurrió exclusivamente en la actuación materia de este juicio penal.
El Contralor Juan Carlos Giraldo juró que los expedientes eran foliados y vueltos a numerar. El otro cargo que se ha formulado a la enjuiciada tiene que ver con el ocultamiento del oficio CFJ-026 de febrero 28 de 2005, con el que devolvió a la Contralora el expediente con el proyecto de decisión de la consulta. Al respecto, la Sala observa que la testigo Elsa Flórez Restrepo juró en el juicio que el oficio CJF-026 de 2005 no estaba en el original del expediente fiscal, pero sí se hallaba un duplicado del mismo en el cuaderno de copias y que el documento primigenio reposaba en el archivo de la Coordinación de Juicios Fiscales (grabación de la sesión de la audiencia pública realizada en septiembre 29, tercer corte, 1 hora y 27 minutos).
Si el documento estaba en las copias del expediente y la Contralora así lo percibió, no puede predicarse su ocultamiento, ya que se hallaba en el legajo donde servía de prueba, tanto que fue el que ella tuvo como referencia en todas sus providencias en las que justificó el cómputo del término para resolver la consulta; es decir, cumplió con su función probatoria, con base en la cual se tomaron decisiones.
En estas condiciones, no se acreditó la ocurrencia del delito descrito en el artículo 292 del Código Penal como Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, razón por la que se absolverá a la procesada por este cargo. Recapitulando, se confirmará la condena por el delito de Prevaricato, por haber proferido la procesada decisión manifiestamente contraria a la ley al proceder contrariando de manera evidente las reglas de competencia, y se revocará la condena por el delito contra la fe pública, por el que se le absolverá. Esto impone la redosificación de las sanciones. 2 Sobre las penas Como los criterios establecidos por el Juzgador de primera instancia para tasar las sanciones no fueron objeto de recurso, el Tribunal no puede apartarse de ellos para desfavorecer a la señora procesada.
En consecuencia, se impondrán las penas mínimas previstas como principales para el delito de Prevaricato en el artículo 413 del Código Penal; es decir, prisión por 48 meses, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales del año 2005 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 80 meses. Pero la Sala, con el fin de ajustar la actuación judicial a la norma constitucional, revocará la pena que se impuso como accesoria relacionada con la aplicación del artículo 122 de la Constitución Política, puesto que esta norma, de acuerdo con el texto vigente para la época de los hechos (acto legislativo 1 de 2004), impone una sanción a quienes afecten con sus delitos al patrimonio del Estado, situación que no se presenta en este caso. 3 Situación de la condenada Aunque la reforma hecha al canon 63 del Código Penal por el artículo 29 de la ley 1709 de 2014 permite, en principio, suspender condicionalmente la ejecución de la pena de prisión cuando la misma no supera los 4 años, la norma 32 de la ley 1709, que modificó el artículo 68 A del Código Penal, establece la prohibición de este subrogado para las personas condenadas por delitos dolosos cometidos contra la administración pública, lo que excluye de esta posibilidad a la señora procesada.
En consecuencia, continuará descontando la sanción en prisión domiciliaria. La señora Hurtado Parra se encuentra privada de la libertad por razón de este proceso desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012), cuando se emitió el sentido del fallo. Ahora, en esta etapa procesal no es posible resolver sobre la libertad condicional pedida por la defensa, porque, de conformidad con el artículo 64 del Código Penal, la misma puede ser concedida a la persona condenada; es decir, aquella cuya sentencia sancionatoria está ejecutoriada, lo que no sucede aún en este caso, en el que procede la interposición del recurso de casación. En caso que quede en firme el fallo de condena, la libertad condicional deberá solicitarse ante el Juzgado al que corresponda la vigilancia de la sanción. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, en cuanto condenó a la señora Olga Lucía Hurtado Parra como autora responsable de la comisión de un delito de Prevaricato por acción.
SEGUNDO: DECLARAR que se imponen a la señora Olga Lucía Hurtado Parra las penas principales de prisión por 48 meses, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales del año 2005 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 80 meses, como responsable del delito de Prevaricato.
TERCERO: REVOCAR la condena impuesta en primera instancia a la señora Olga Lucía Hurtado Parra como responsable del delito de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y, en su lugar, ABSOLVERLA de este cargo.
CUARTO: REVOCAR la sanción de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas impuesta a la procesada Olga Lucía Hurtado Parra con base en el artículo 122 de la Constitución Política.
QUINTO: DECLARAR que la señora Olga Lucía Hurtado Parra continuará descontando la pena en prisión domiciliaria. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las providencias de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia citadas por los apelantes y en esta decisión han sido consultadas en la página web de esa Corporación (www.cortesuprema.gov.co) y en las siguientes compilaciones de jurisprudencia: Gaceta jurisprudencial.
Bogotá: Editorial LEYER, varios números (extractos). VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván, Jurisprudencia penal, varios números. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (extractos en impreso y textos completos en discos compactos). [2] www.corteconstitucional.gov.co Página en internet de la Corte Constitucional. [3] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html (página web de la Secretaría del Senado de Colombia). [4] SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel.
Acto Administrativo. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2007, páginas 53 y ss. http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a3/2.pdf [5] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, tomo II –Acto administrativo, procedimiento, eficacia y validez--. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, págs. 143 ss. [6] SANTOFIMIO, obra citada, tomo II, pág. 143.
QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del proceso. Bogotá: TEMIS, 2000, pág. 204 ss. [7] Los textos de la Constitución Política, de las leyes y de los Códigos citados en esta providencia han sido consultados en la página web de la Secretaría del Senado de Colombia, en el mes de octubre de 2014 http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-y-antecedentes/vigencia- expresa-y-sentencias-de-constitucionalidad [8] Este Código fue derogado por el artículo 309 de la ley 1437 de 2011. [9] Esta regla de competencia para la revocatoria directa de los actos administrativos se mantiene en el artículo 93 del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011. [10] SIERRA PORTO, Humberto.
Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, págs. 60 ss. [11] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.