[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Interlocutorio de segunda instancia Radicación: 63-001-61-06360-2011-00001 Delito: Hurto Calificado agravado Condenado: Alfonso Lozano Velásquez Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 175 Noviembre catorce (14) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la apelación interpuesta por el señor Alfonso Lozano Velásquez, contra el auto de agosto 11 de 2014, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia no aprobó para el condenado el permiso para salir de prisión hasta por 72 horas.
ANTECEDENTES RELEVANTES Por medio de sentencia de agosto diecinueve (19) de dos mil once (2011), el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Conocimiento de Armenia condenó al señor Alfonso Lozano Velásquez, a la pena de 12 años de prisión como autor del delito de Hurto calificado y agravado, y no le concedió subrogado penal alguno (grabación de la audiencia en disco compacto y acta, folios 170-172, cuaderno uno).
El apoderado del señor Alfonso Lozano Velásquez solicitó el envío de la documentación pertinente para que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia resolviera sobre el reconocimiento del beneficio administrativo de permiso hasta por 72 horas (folios 67-83, cuaderno dos) El despacho de primer nivel decidió no aprobar para el condenado el permiso para salir de prisión hasta por 72 horas, pese a cumplirse con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 147 de la ley 65 de 1993, con base en la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal para quienes han sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores, pues, en este caso, se observa que el señor Lozano Velásquez fue condenado el 21 de junio de 2010, por el delito de Hurto calificado y agravado, por parte del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia; por lo que concluyó que la norma prohibitiva se aplica en este caso (folios 84 ss/cuaderno 2).
LA APELACIÓN El señor Lozano Velásquez manifiesta que el artículo 68 A del Código Penal, según la ley 1142, empezó a regir el 28 de junio de 2007 y que el mismo no se aplica para la sustitución de la detención preventiva o de la ejecución de la pena en los eventos de los numerales 2 a 5 del canon 314 de la ley 906 de 2004, ni cuando se aplica el principio de oportunidad o los preacuerdos o en situaciones de allanamiento a cargos, por lo que debió aplicarse esa disposición en este caso, por favorabilidad, conclusión que apoya en lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones.
Recalca que el juzgado de primer nivel le está vulnerando no solo el principio de favorabilidad sino el que dispone que no existen penas imprescriptibles, con lo cual se le está desconociendo su proceso de resocialización, además de convertir su estadía intramural en un encerramiento sin estímulos a su buen comportamiento, en contra de la finalidad de la pena.
Agrega que el beneficio administrativo deprecado tiene como finalidad lograr la resocialización del condenado e incorporarlo a la sociedad y en su caso, ha redimido pena por trabajo y estudio, nunca ha sido sancionado disciplinariamente y su conducta ha sido calificada en el grado de ejemplar, por lo que considera que cumple con los requisitos para hacerse acreedor al mismo.
Finalmente asegura que en virtud al principio de igualdad se debe dar un trato equitativo a quien se encuentra en las mismas circunstancias fácticas. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la ley 1142 de 2007, el cual ya fue trascrito en el auto apelado, consagra unas restricciones que se mantienen vigentes, aún con las reformas introducidas a la norma por medio de los artículos 28 de la ley 1453 de 2011, 13 de la ley 1474 de 2011 y con la ley 1709 de 2014 Como lo expuso el Juzgado de primera instancia y se probó con certificación allegada al expediente (folio 76, ambas caras del cuaderno 2), al señor Lozano Velásquez le figura una condena de fecha 21 de junio de 2010, por la conducta punible de Hurto Calificado, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia; es decir, dentro de los cinco años anteriores a que se profiriera la sentencia condenatoria que en la actualidad se está descontando, lo que ocurrió en agosto 19 de 2011 (folios 170-172, cuaderno 1).
Lo solicitado en esta oportunidad es un “beneficio administrativo” de permiso para salir de prisión hasta por setenta y dos horas, calificado expresamente de esa manera por el artículo 146 del Código Penitenciario y Carcelario; es decir, corresponde a una de las situaciones cuyo reconocimiento se prohíbe en el canon 68 A por la existencia de antecedentes por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
La situación que ahora se analiza tiene que ver con la posibilidad de que se permita que el señor Lozano Velásquez salir de prisión, hasta por 72 horas, a pesar de no haber cumplido la pena. En este caso, no se le sanciona por haber cometido otro delito con anterioridad, sino que se restringe la eventualidad de tener esa posibilidad como respuesta a su comportamiento ante la sociedad, lo que dispone el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, que le permite tomar medidas más rigurosas frente a ciertas conductas de los ciudadanos, y no desconoce la prohibición de doble sanción por los mismos hechos, como lo indicó la Corte Constitucional, al declarar que esa prohibición no es contraria a la Constitución Política.
La Honorable Corte Constitucional a través de la sentencia C-425 del 30 de abril de 2008, declaró exequible el artículo 32 de la ley 1142 de 2007, mediante el cual se agregó el artículo 68 A al Código Penal: “En conclusión, la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario cuando la persona hubiera sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Constitución porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente. 57.
Pero, además de las razones expuestas, la Sala considera necesario exponer dos argumentos adicionales para el caso concreto que permiten reforzar la conclusión que indica la legitimidad de la medida. De un lado, a diferencia de los casos en los que la reincidencia es criterio de análisis en la punibilidad, la exclusión de los beneficios o de subrogados penales, se ubica en el deber de cumplir en forma completa la pena impuesta.
Luego, en el caso concreto, no se aplica el principio del non bis in idem por cuanto éste sólo tiene validez cuando se trata de dos sanciones que se imponen por el mismo acto. De otro lado, no debe olvidarse que el concepto de antecedentes penales y contravencionales, regulado en el artículo 248 de la Constitución, está destinado a producir efectos jurídicos que pueden ser tenidos en cuenta por las autoridades públicas como criterio de exclusión o limitación de determinados privilegios.
En síntesis, para la Sala, no existe limitación constitucional en la incorporación de la reincidencia para excluir de los subrogados penales o beneficios a condenados, pues como se explicó la adopción de esas medidas es una facultad libre del legislador que no contradice las normas constitucionales. Por todo lo anterior, la Sala declarará la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007”[1].
(Negrita de la Sala). Ahora, la ley 1474 de 2011 a la que insistentemente se hace referencia por parte del recurrente, lo que hizo en su artículo 13 al modificar el artículo 68 A del Código Penal, fue extender la exclusión de los beneficios a las personas que hayan sido condenadas por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional y estableció que “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos”.
El apelante malinterpreta el inciso final del artículo 68 A del Código Penal, toda vez que allí no se ha establecido que la mencionada prohibición no tenga aplicación durante la ejecución de la pena en aquellos eventos de aceptación de cargos. En los siguientes términos se pronunció esta Sala al respecto en auto de agosto 24 de 2012, radicación 66-001-60-00035-2009- 03913, con ponencia de la Magistrada doctora Claudia Patricia Rey Ramírez: “pues lo que dicho inciso prevé es que no obstante la regla general de exclusión de beneficios, para quienes sean reincidentes, a éstos sí puede otorgárseles la sustitución de la detención preventiva en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la ley 906 de 2004, no obstante, repítase, tener antecedentes penales, así como también resulta procedente en su caso la aplicación del principio de oportunidad y las rebajas de pena por allanamiento a cargos o preacuerdos, es decir, que la prohibición contenida en dicha norma, no se hace extensiva a las hipótesis descritas”.
Pero por encima de esa discusión teórica, lo cierto es que en este caso el señor Lozano Velásquez no se allanó a los cargos, ni realizó preacuerdos con la Fiscalía; por el contrario, permitió que se adelantara el juicio, al final del cual, después de practicadas las pruebas, resultó condenado. Tampoco se encuentra este caso dentro de ninguno de los supuestos de sustitución de la prisión. Se trata ahora de un beneficio administrativo que el legislador ha querido que no se aplique a quienes han reincidido en los delitos, en el lapso señalado.
Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, resulta necesario resaltar que en este caso no se logró acreditar por parte del recurrente que se le hubiera dado un trato diferente a persona se encontrara en su misma condición, es decir, que se le hubiera concedido algún tipo de beneficio o subrogado a alguien aunque contara con una sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, esta Sala concluye que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, deberá ser confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia negó al señor Alfonso Lozano Velásquez la aprobación del permiso para salir de prisión hasta por 72 horas.
Como contra esta decisión no procede recurso alguno, entérese de su contenido a los sujetos procesales y devuélvase el expediente al Juzgado de primera instancia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Fuente: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-425-08.htm