REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, doce de diciembre de dos mil catorce. Radicado 63-001-31-09-004-2014-00098-01 Accionante OLGA MARINA GÓMEZ DE GRAJALES Accionado ICBF y Otros Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 190 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora OLGA MARINA GÓMEZ DE GRAJALES, agente oficiosa de su hija LUZ DARY GRAJALES DÍAZ y de su nieta MANUELA HENAO GRAJALES, contra la sentencia del diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Armenia, denegó el amparo tutelar invocado por la aludida ciudadana contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la EPSS CAPRECOM. 2.
H E C H O S La señora OLGA MARINA GÓMEZ GRAJALES, actuando como agente oficiosa de su hija LUZ DARY GRAJALES DÍAZ y de su nieta MANUELA HENAO GRAJALES, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil catorce (2014), instauró acción de tutela en contra del ICBF y la EPSS CAPRECOM, al considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a sus descendientes, toda vez que a pesar de que aquella es una persona discapacitada que no puede laborar y que los menores se encuentran enfermos, la entidad accionada le negó la inclusión en el programa “Hogar Gestor”, bajo el argumento de que no reúne los requisitos legalmente exigidos para el efecto.
Con base en lo anterior, invoca que en amparo de las garantías fundamentales de sus descendientes, se disponga su inclusión en el referido programa.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante auto del 27 de octubre de 2014 admitió la demanda de tutela y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente. De esa manera, el Coordinador del Grupo Jurídico del ICBF–Regional Quindío, allegó memorial en el que luego de hacer alusión a la finalidad del Programa “Hogar Gestor”, a los requisitos para acceder al mismo y a las razones por las cuales se declararon restablecidos los derechos del menor GUILLERMO ANDRÉS, expuso que en el presente caso no es viable predicar la vulneración de garantías por parte de la entidad que representa, por cuanto la accionante en momento alguno ha solicitado su inclusión en el mismo, para de esta manera constatar si concurren las exigencias respectivas.
El Director Territorial de CAPRECOM, por su parte, señaló que la EPSS que dirige no tiene incidencia alguna frente a los hechos de los cuales la accionante deriva la transgresión de derechos de sus descendientes.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, el 10 de noviembre de 2014, denegó el empeño tutelar; después de recordar los beneficios que recibiera el joven GUILLERMO ANDRÉS en los cerca de dos años que perteneció al programa hogar gestor y a las razones por las cuales el ICBF declaró el restablecimiento de los derechos del mismo, expuso que las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad porque la accionante no elevó solicitud alguna ante la aludida entidad.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora OLGA MARINA GÓMEZ DE GRAJALES impugnó el fallo. Luego de reiterar en su integridad los argumentos inicialmente esbozados y señalar que la a quo enfocó el análisis en la situación de GUILLERMO ANDRÉS desconociendo que sus pretensiones no estaban orientadas en ese sentido, invocó la revocatoria del fallo de primer nivel y que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Debemos recordar que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Conforme a lo indicado por la accionante en su memorial de impugnación, debe indicarse que el problema jurídico que debe resolver la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a establecer, si es viable a través de esta herramienta excepcional, ordenarle al ICBF la inclusión de la señora LUZ DARY GRAJALES GÓMEZ y de su nieta MANUELA en el Programa Hogar Gestor.
En aras de la claridad requerida, pertinente resulta recordar que la procedencia de la tutela, se encuentra supeditada ineludiblemente a la existencia de una acción u omisión que dé lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de la persona que acude a la misma, situación que no obstante la informalidad que la caracteriza debe ser acreditada por el ciudadano que acude a ella.
La Honorable Corte Constitucional así lo ha señalado, entre otras sentencias, en la T-503 del 5 de julio de 2012, en la que sobre el particular señaló: “6. La carga de la prueba en materia de tutela. “La Corte Constitucional, en sentencia T-835 de 2000 en la que conoció del caso de un trabajador que manifestaba ser discriminado en un asunto salarial respecto de sus compañeros, expuso sobre el tema de la carga de la prueba lo siguiente: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.
“Así mismo, en providencia T-237 de 2001 expresó: “(…) el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable.
“En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.” “Se infiere de lo anterior que el ciudadano que interponga un amparo constitucional por considerar violados sus derechos fundamentales, tiene la carga de la prueba y por ello se encuentra compelido a demostrar sus aseveraciones con el fin de que el juez constitucional tenga certeza de los hechos reales al momento de proferir el fallo.
Todo ello, por supuesto sin desconocer las atribuciones y deberes del juez de tutela y la importancia de tomar en consideración la carga dinámica de la prueba”. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se colige de manera diáfana que la accionante soslayó la carga que tenía de acreditar la existencia de la acción u omisión de la cual deriva la vulneración de sus garantías fundamentales, pues no acreditó haber elevado la solicitud de rigor ante el ICBF, la cual constituye el punto de partida para realizar el análisis encaminado a determinar la viabilidad de disponer la inclusión de sus descendientes en el programa hogar gestor, omitiendo entonces el deber de diligencia mínima que se le impone al administrado.
Veamos: “… para que proceda la acción de tutela y eventualmente la integración del contradictorio por pasiva, se requiere de un mínimo de diligencia en orden a obtener la satisfacción de sus pretensiones por parte de quien está obligado a atenderlas, única manera de establecer si éste, por acción o por omisión ha incurrido en una violación de sus derechos fundamentales.
En ausencia de esa conducta previa, no cabe que las personas acudan directamente ante el juez de tutela, por cuanto éste solo tiene competencia para pronunciarse sobre actuación u omisiones lesivas de los derechos y no tiene el carácter de instancia administrativa, para disponer el trámite de solicitudes que ni siquiera han sido presentadas ante las autoridades competentes”.[1] En ese orden de ideas, en la medida que la petición de inclusión no ha sido radicada ante la autoridad accionada, como en efecto lo señaló el Coordinador del Grupo Jurídico del ICBF, negando entonces la oportunidad a la mencionada autoridad de pronunciarse sobre el particular, el empeño tutelar no resulta procedente, puesto que dicha herramienta está consagrada para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
(Artículo 86 de la Carta Política). En otras palabras, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la violación de algún derecho fundamental; por lo tanto, si la accionante considera que su descendientes reúnen los requisitos para acceder al Programa Hogar Gestor, debe elevar la correspondiente solicitud ante el ICBF.
Por manera que, en el presente evento, la accionante acudió directamente a la acción de tutela dejando de lado que para obtener la inclusión de sus descendientes en el Programa Hogar Gestor, debe elevar la correspondiente solicitud ante la autoridad competente, evento que no agotó; por lo tanto, de manera alguna es dable señalar que las entidades accionadas han desconocido o vulnerado derecho alguno a la demandante.
La Sala, en armonía con lo acotado, CONFIRMARÁ el fallo censurado; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenará el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de noviembre de 2014 por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia denegó el amparo tutelar invocado por la señora OLGA MARINA GÓMEZ DE GRAJALES, agente oficiosa de su hija LUZ DARY GRAJALES DÍAZ y de su nieta MANUELA HENAO GRAJALES.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Honorable Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] H. Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2002. M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.